O Direito Civil da Arbitragem e na Arbitragem

Por Giovanni Ettore Nanni  //

 

Sabe-se que o Direito Civil é profundamente ligado ao instituto da arbitragem. Apesar da controvérsia acerca de sua natureza jurídica, é indiscutível que a opção por essa forma de resolução de conflitos, por meio da convenção arbitral, detém origem contratual, com base no princípio da autonomia privada.

Em recente aula proferida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, José Emilio Nunes Pinto manifestou-se a respeito dos contratos da arbitragem e contratos na arbitragem. Nessa ocasião, em síntese, explicou serem a convenção de arbitragem, nas espécies cláusula compromissória e compromisso arbitral, e o termo de arbitragem contratos da arbitragem, ligados ao Direito Civil, que é o pai da arbitragem. Esclareça-se, no entanto, que tal estrutura não retira da arbitragem a sua função jurisdicional.

Ademais, os contratos na arbitragem são os negócios jurídicos nos quais surge a controvérsia. Geralmente são muito complexos, oriundos de operações que não se fundam em um único contrato, mas em uma cadeia, com multiplicidade de partes.

Tais inovadoras ideias suscitaram debate, pelo que incentivaram o desenvolvimento deste pequeno artigo, com o propósito de fomentar a visão privatista no tema. Isso porque se denota a carência de pesquisas acadêmicas sobre a arbitragem à luz dos conceitos e princípios do Direito Civil, mormente diante da evolução e da releitura que tal ramo vem passando.

Embora o presente texto não comporte amplo desenvolvimento da matéria, procura-se apresentar algumas opiniões básicas.

O Direito Civil da arbitragem, com emprego da preposição de mais o artigo a, representa aqui uma relação como parte de algo, isto é, seu elemento integrante.

Como explana Antonio Junqueira de Azevedo1, elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que compõe sua existência no campo do direito. A peça essencial no assunto é a convenção de arbitragem, que é o pacto pelo qual as partes decidem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, por intermédio da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral (art. 3º, Lei n. 9.307/96). Sem ela, não existe arbitragem.

Referido pacto consubstancia negócio jurídico, dependendo do consenso das partes, mediante declaração de vontade, para sua implementação. Sendo assim, deve se adequar a todas as características decorrentes das relações jurídicas privadas, como, por exemplo, a formação, os efeitos e a obediência aos requisitos do negócio jurídico estabelecidos no artigo 104 do Código Civil.

Vê-se, portanto, a presença marcante do Direito Civil da arbitragem, como seu elemento de existência, no contexto da tricotomia existência-validade-eficácia do negócio jurídico. Mesmo referindo-se ao compromisso, sob a égide do regime legal antigo, Pontes de Miranda2 bem demonstra tal característica: “O negócio jurídico bilateral do compromisso é regido pelo direito material.”

Consequentemente, a convenção de arbitragem gera efeitos obrigacionais. Ou, como diz Pontes de Miranda3: “O compromisso é negócio jurídico; os seus efeitos são de direito das obrigações. Gera a pretensão ao juízo arbitral e a exceptio ex compromisso (exceção de compromisso).” Nessa linha de raciocínio, é correta a posição de Eduardo Silva Romero4, no sentido de que o contrato de arbitragem gera três efeitos de cunho obrigacional:

En efecto, el efecto jurídico primordial del contrato de arbitraje es, en nuestra opinión, la producción de tres obligaciones esenciales. Una obligación de hacer (facere) que consiste en la prestación de someter la controversia presente o futura al arbitraje. Una obligación de no hacer (non facere) que consiste en la prestación de no someter la resolución de dichas controversias a la decisión de una jurisdicción estatal. Y, por último, una obligación de dar (dare) que consiste en la prestación de financiar y sufragar los costos del arbitraje.

E mais, além de a arbitragem estar prevista no Código Civil sob a figura do Compromisso, nos artigos 851 a 853, invariavelmente é nos alicerces do Direito Civil que se obtêm as soluções jurídicas decorrentes da arbitrabilidade dos litígios, da capacidade das partes e a da própria validade da convenção de arbitragem, entre outras matérias.

Mas não é só. O Direito Civil da arbitragem também se faz presente na relação entre as partes e os árbitros.

Imagine-se que as partes idealizem um tribunal arbitral composto por três advogados para dirimir o conflito surgido entre elas. De antemão, não existe relação jurídica preexistente que imponha às pessoas eleitas o dever de decidir e, ainda, a mera nomeação é insuficiente. Para tanto, é preciso que seja constituída uma relação jurídica de Direito Civil entre os árbitros e as partes, mediante declaração de vontade e aceitação, sendo igualmente um negócio jurídico da arbitragem, isto é, um negócio jurídico arbitral5.

A Lei de Arbitragem considera instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelos árbitros (art. 19, caput). Destarte, “a aceitação da função pelos árbitros gera o contrato sui generis, de direito material, parecido com o contrato de serviços, entre figurantes e o árbitro” 6.

O negócio jurídico arbitral é um contrato atípico, ou sui generis7 – em função da atribuição jurisdicional conferida aos árbitros, que decorre da lei.

O “contrat d’arbitre”, na expressão de Thomas Clay8, provoca ampla controvérsia sobre sua natureza jurídica9, cujo aprofundamento não tem cabimento nestas poucas linhas. Em função de sua atipicidade, singular no gênero, “the contractual relationship between the arbitrators and the parties cannot be reduced to a familiar category found in civil law systems. It shares the hybrid nature of arbitration itself: its source is contractual, but its object is judicial” 10.

Uma vez formado o negócio jurídico arbitral, nasce, ainda que com suas particularidades, um contrato sinalagmático, pois as partes têm, por essência, a obrigação de pagar os honorários dos árbitros e de reembolsar as suas despesas, os quais, por sua vez, assumem uma obrigação de resultado11, oriunda do dever de decidir, que é proferir a sentença arbitral no prazo estipulado, além de outras igualmente importantes para obtenção de tal fim, como a imparcialidade, a independência, a competência, a diligência, a discrição, a neutralidade, a confidencialidade e o dever de revelação.

Embora não seja indispensável, o termo de arbitragem também configura vertente civilística da arbitragem.

Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem (art. 19, § único, Lei n. 9.307/96).

Nota-se que o termo de arbitragem, apesar de não constituir elemento de existência do instituto, pois não obrigatório, é um contrato entre as partes e os árbitros, com regramento de direitos e obrigações, sendo outro negócio jurídico sinalagmático, apontando mais uma vez o Direito Civil da arbitragem.

Já o Direito Civil na arbitragem representa a contração da preposição em com o artigo a, no sentido de lugar.
Atua em estágio posterior, no plano da eficácia, quando as partes já se encontram na arbitragem, em que se constata vastíssima utilização do Direito Civil.

Talvez a primeira e mais acentuada apresentação do Direito Civil na arbitragem, ínsita à atribuição conferida aos árbitros, é a interpretação contratual, que, a despeito de sua interdisciplinaridade com a Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito, é de caráter privatista.

O campo de atuação da arbitragem é nos contratos, os quais consubstanciam fonte de direitos e obrigações. Diante do dissenso, é preciso que um terceiro imparcial dotado de função jurisdicional – o árbitro, no caso em estudo – interprete o real propósito dos contratantes e profira uma decisão final e vinculante para colocar fim à disputa. Para tanto, devem os árbitros empregar a técnica da hermenêutica contratual, matéria de Direito Civil, assim como examinar as disposições de feição obrigacional das partes, o que impõe o conhecimento e a aplicação do direito de fundo, do direito material.

É no Direito Civil que geralmente repousa o repositório de conceitos e institutos a serem explorados pelas partes e analisados pelos árbitros para a boa solução do caso concreto.

A prática da arbitragem corrobora tal afirmação. Sem embargo do negócio jurídico que dá origem à disputa, seja civil, comercial, societário, público etc., em complexos contratos, muitas vezes atípicos, a realidade é que é nos fundamentos e princípios, especialmente os contratuais, do Direito Civil que se busca, em maior ou menor escala, a depender do episódio real, o suporte legal da contenda.

Diversos exemplos podem ser adicionados se trouxer-se à baila um ou outro instituto.

O Direito Civil na arbitragem, por agir no bojo de um contrato, é invariavelmente instado a definir uma hipótese de inadimplemento absoluto ou de mora, com seus respectivos consectários. Daí decorre a consequência da inexecução, o que dá azo ao cumprimento forçado a ser imposto pelos árbitros e/ou a fixação de perdas e danos, situação em que se ingressa no tormentoso terreno da definição dos danos emergentes e dos lucros cessantes.

Entre os temas do direito obrigacional, além de outros como a cláusula penal, o enriquecimento sem causa etc., certamente um bastante recorrente em arbitragem é o da onerosidade excessiva, eis que vários contratos são de longa duração, suscetíveis a alterações em suas bases.

Os defeitos do negócio jurídico são, do mesmo modo, muito suscitados em disputas arbitrais, assim como as vicissitudes ligadas à invalidade. Também as hipóteses de resilição e resolução dos contratos geram fecundas discussões teóricas a respeito de suas premissas, licitude, efeitos e eventual abusividade.

Adicione-se que, em regra, é raro um procedimento arbitral em que não se debata acerca de um princípio contratual, como boa-fé objetiva, autonomia privada, força obrigatória, relatividade dos efeitos, equilíbrio econômico e função social.

Portanto, a enumeração meramente exemplificativa de tais temas tem o condão de ilustrar a importância que a matéria possui na arbitragem.

Muitas vezes, presos à prática e à controvérsia em si, aqueles que atuam na área não se dão conta da relevância que o Direito Civil assume na arbitragem. Por tal motivo é que se sustenta a conveniência de maior aprofundamento no estudo do Direito Civil da e na arbitragem, objetivando que seus atores possam cada vez utilizar com mais êxito os seus preceitos fundamentais.

 

  1. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. 5. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 31.

 

  1. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 330.

 

  1. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 339.

 

  1. Los efectos del contrato de arbitraje – introducción. In: ROMERO, Eduardo Silva (Dir. Académico); ESPINOSA, Fabricio Mantilla (Coord. Académico). El contrato de arbitraje. Bogotá: Legis, 2005, p. 523-524.

 

  1. Denominação empregada por Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 326.

 

  1. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 331.

 

  1. No mesmo sentido: Luis Fernando Guerrero, Reflexão sobre a relação entre árbitros e partes: natureza jurídica e necessário afastamento de propostas de regulamentação no direito brasileiro. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, v. 15, jul./set. 2007, p. 47.

 

  1. L’arbitre. Paris: Dalloz, 2001, p. 498.

 

  1. Vale consultar: HENRY, Marc. Do contrato do árbitro: o árbitro, um prestador de serviços. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, v. 6, abr./jun. 2005, p. 65-74; RIBERTI, Anna. Il contratto di arbitrato. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, v. 18, abr./jun. 2008, p. 123-153.

 

  1. GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John (Ed.). Fouchard, Gailard, Goldman on international commercial arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 607.

 

  1. José Emilio Nunes Pinto, Artigo V (inciso 1 “C” e “D”). In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira (Coord.). Arbitragem comercial internacional: a convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 221-222.

 

 

Giovanni Ettore Nanni, mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP, é sócio do escritório Tozzini Freire em São Paulo, membro do Conselho Diretor do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, presidente do IDP – Instituto de Direito Privado, e professor de Direito Civil nos Cursos de Graduação e de Pós-Graduação Stricto Sensu na PUC/SP.