Litispendência entre o Processo Judicial e o Arbitral

Por José Carlos de Magalhães  //

 

O desenvolvimento da arbitragem no Brasil tem feito surgir questões de natureza processual das mais intrincadas. Uma delas é a da litispendência entre o processo judicial e o arbitral. Essa situação pode se configurar quando uma das partes ingressa em juízo, a despeito de o contrato sobre o qual se controverte possuir uma cláusula arbitral e a outra resolver instaurar o processo arbitral.

 

Segundo o artigo 267, nº VII, do CPC, extingue-se o processo pela convenção arbitral. Essa disposição permite concluir que, havendo no contrato uma cláusula arbitral, o juiz deve extinguir o processo, sem julgamento do mérito. A competência para resolver a controvérsia decorrente da relação jurídica por ele regulada é do juízo arbitral. A Convenção de Nova Iorque, ratificada pelo Brasil, e, portanto, lei interna que derrogou algumas disposições da lei de arbitragem, diz que, diante de uma convenção de arbitragem incluída em um contrato, se provocado, o juiz deve enviar as partes à arbitragem, “a menos que verifique a existência de nulidade”. Ou seja, mesmo havendo cláusula arbitral, se for promovida ação judicial sobre contrato que contenha cláusula arbitral e uma das partes alegue nulidade do ajuste, o juiz pode decidir em exame preliminar, seja reconhecendo a nulidade, seja afastando-a.

 

Se, a despeito disso, a ação for admitida sem decisão sobre a nulidade alegada por uma das partes e for instaurada a arbitragem pela outra parte, surge a problemática da litispendência entre os dois processos, o judicial e o arbitral. Nesse caso, há que se considerar que cada um corre em sistema de solução de controvérsia próprio, que não se comunicam.

 

A litispendência constitui figura processual que impede que um segundo processo tramite, quando já se encontra instaurado outro entre as mesmas partes, tendo o mesmo objeto e mesma causa de pedir. Esse efeito, contudo, se verifica dentro do mesmo sistema de solução de controvérsias. Seu objetivo é evitar decisões conflitantes e a duplicidade de processos para resolver a mesma controvérsia, na mesma ordem jurídica. No sistema judicial, em processo internacional, o artigo 90 do CPC estabelece norma que reflete esse princípio ao dizer: “A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.” Não há, portanto, litispendência em processos que tramitam em diferentes ordens jurídicas.

 

Essa norma tem razão de ser. Ao afastar a litispendência em processo internacional, expressa o princípio de que cada ordem jurídica é autônoma em relação a outra. O mesmo se aplica ao processo judicial e ao arbitral. São sistemas de solução de controvérsias distintos, que não se confundem, regidos por leis próprias, com atribuição de competências também específicas.

 

A Lei 9.307/96 diz que compete ao árbitro decidir “acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória” (parágrafo único do artigo 8º). A lei, pois, identificou no árbitro a competência para decidir sobre a validade da convenção arbitral e do contrato que a contenha. Essa disposição se concilia com a do artigo 267, nº VII, do CPC, que impõe a extinção do processo, se houver convenção arbitral. Ou seja, se a parte alegar em juízo a nulidade do contrato ou da convenção arbitral nele contida, deve o juiz extinguir o processo, devendo a parte postular essa pretensão no juízo arbitral, competente para tomar essa decisão. A lei processual prevê o término do processo sem julgamento do mérito e a lei de arbitragem confere ao árbitro essa competência.

 

Todavia, a Convenção de Nova Iorque, de 1958, tardia e desnecessariamente ratificada pelo Brasil, que já possuía lei sobre a matéria, introduziu uma modificação indesejada no assunto, ao dispor que o juiz, em exame preliminar, pode decidir pretensões de nulidade do contrato ou da convenção de arbitragem. O que se tem afirmado, como que para justificar a inoportuna ratificação daquela Convenção, é que essa competência do juiz deve ser exercida quando não haja necessidade de instrução probatória, para se aquilatar se o contrato que contenha cláusula arbitral é nulo ou válido. Isto é, se, pela simples leitura do contrato ou da cláusula arbitral, diante das características das partes e do negócio, puder o juiz concluir pela sua nulidade ou validade, pode decidir, a despeito da norma do art. 267, nº VII, do CPC, derrogado pela Convenção de Nova Iorque. Seria o caso, por exemplo, de uma controvérsia sobre direito não patrimonial, fora do âmbito da arbitragem. O juiz, ao constatar essa situação, pode decidir desde logo, sem extinguir o processo, deixando de cumprir o artigo 267, nº VII, do CPC, pois, pelo simples exame do caso, pode concluir ser inválida a cláusula, ou o contrato.

 

Nem sempre a simplicidade do exemplo se verifica na vida prática e pode acontecer, como tem ocorrido, que o processo judicial continue, a despeito da convenção arbitral prevista no contrato objeto da controvérsia. Mesmo que o juiz não decida de plano sobre a validade do contrato e da cláusula arbitral, e determine o prosseguimento do processo, a arbitragem instaurada pela outra parte pode e deve prosseguir. Os dois processos, o judicial e o arbitral, passam a correr paralelamente. Não há, nesse caso, que se cogitar de litispendência, pois se trata de processos que tramitam em sistemas de solução de controvérsia distintos, um público, outro privado.

 

A decisão que deve prevalecer é a do árbitro, pois a competência do juiz, segundo o critério aprovado pela Convenção de Nova Iorque, é do exame de plano, preliminar, da convenção arbitral, sem instrução probatória aprofundada. Se essa regra não for por ele observada e der prosseguimento ao processo judicial e a arbitragem for instaurada pela outra parte, não há litispendência. A competência do árbitro, nesse caso, está assegurada pela lei de arbitragem e pela lei processual.

 

 

José Carlos de Magalhães, bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da USP, mestre em Direito (Yale University), doutor em Direito (Faculdade de Direito da USP), livre docente (Faculdade de Direito da USP) e “visiting scholar” da Yale Law School (1974), é advogado e professor, atuando como consultor em assuntos de direito privado em geral, investimentos estrangeiros no Brasil, matéria societária e de direito do comércio internacional; é patrono em causas de natureza civil e comercial no foro brasileiro e em arbitragens nacionais e internacionais, e árbitro de diversas entidades de arbitragem, além de autor de livros e artigos sobre várias matérias, inclusive arbitragem e direito internacional.