Inutilidades e futilidade daninha: A questão das impugnações de árbitro descabidas

Por Luiz Olavo Baptista //

 

Ao mesmo tempo em que o uso da arbitragem vem crescendo, dois perigos espreitam sua popularidade e solapam sua utilidade. Uma é a decadência da qualidade das sentenças, que têm ficado a desejar nos últimos tempos, tema esse que não abordaremos agora. A outra, à qual voltamos nossa atenção neste momento, é uma prática lamentável que vem crescendo nas arbitragens, da impugnação de árbitro sem fundamento jurídico, uma futilidade estratégica que resulta numa inutilidade processual daninha.

A legislação sobre arbitragem estabelece claramente as causas de impedimento e suspeição, assim como o dever de revelar os fatos que possam causar dúvidas quanto à independência do árbitro, estabelecendo parâmetros adequados ao fim a que se destinam. Como se sabe, os critérios para determinar o impedimento ou a suspeição de árbitros (como para os juízes) devem ser objetivos. A razão é óbvia – se fossem subjetivos seria impossível a escolha e atuação dos árbitros porque tudo seria causa de desconfiança; um diria que não aceita porque olhos verdes são traidores, outro porque olhos negros são tenebrosos, ou que não gosta de jovens enquanto o outro não confia nos idosos e daí para fora. Para além desses pretextos, que ainda não apareceram, mas pela ordem das coisas parecem não tardar, há muita futilidade nas impugnações, que aparecem significativamente na pena dos perdedores. Imagino que chegaremos a esses exemplos extremos que parecem jocosos. Parecem quando não se leva em conta os efeitos dessa tendência à futilidade para a arbitragem.

Ultimamente alguns demandantes têm escolhido, como meio para postergar a execução de sentenças que lhes foram adversas, impugnar árbitros ignorando as diretrizes legais e fazendo afronta ao bom senso. A maioria dessas impugnações ineptas relaciona-se a uma pretendida violação do dever de revelar fatos que afetem a independência do árbitro ou a coisas que a parte não havia sequer cogitado antes de perder.

No direito brasileiro, o dever de revelação dos árbitros deve ser examinado – como todos os direitos e deveres – à luz da Constituição. Esta coloca entre as garantias fundamentais o princípio da legalidade, o do devido processo legal, e a proteção da intimidade e da vida privada das pessoas. Essas garantias balizam o dever de revelação, que se fundamenta no direito ao devido processo legal. Este inclui o direito a um julgador independente. A proteção constitucional à intimidade e à vida privada das pessoas impede que se exija a revelação de fatos que não sejam os necessários para atender ao fornecimento de informações imprescindíveis à avaliação da independência, e o princípio da legalidade nos confirma que o julgador deve dar apenas as explicações que o direito lhe impõe fornecer ou dar a público.

Tal como o faz o Código de Processo Civil (“CPC”) em relação aos juízes,1 a LdA2 estabelece os casos de impedimento (e suspeição) do árbitro como “numerus clausus”. Ao fazê-lo, inclui, além das causas de impedimento e suspeição dos magistrados, regras específicas para os árbitros.

A finalidade social do dever de revelação estabelecido pela LdA é evidente, assim como o fato de que estabelece critérios para o exercício desse dever – um balanço preciso entre os preceitos constitucionais acima referidos. Ao encampar as regras sobre impedimento e suspeição impostas aos juízes, garantiu às partes a independência e a imparcialidade do julgador, e faculta a quem se vale da arbitragem a possibilidade de assegurar-se de que não há causas que afetem a independência e a imparcialidade do árbitro escolhido para decidir determinada controvérsia. Trata-se aí da garantia de ordem pública relacionada ao direito a um julgamento sob o devido processo legal (art. 5º LIV), assegurado a todos pela Constituição, que é contrabalançada pelo princípio da legalidade e pela proteção à intimidade e vida privada dos árbitros.

O artigo 14 da LdA, dizendo que está impedido de ser árbitro quem se encontrar numa das situações que acarretam o impedimento ou suspeição dos juízes, acrescenta, no seu § 1º, que “as pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.” (grifei).

O caráter objetivo dos fatos enumerados pela LdA também visa evitar a dificuldade (ou quem sabe a impossibilidade) de se examinar a questão do impedimento de modo subjetivo. Daí porque tanto o dever de revelação como as causas de impugnação do árbitro devem ser baseados em fatos estabelecidos pela lei, ou seja, segundo um critério objetivo.

Alguns casos de impugnação fútil consistiriam em impugnar árbitro porque está na rede social de algum advogado ou parte. No primeiro caso, a futilidade é maior porque o advogado não é parte, apenas presta serviços a esta. E por dever profissional deve fazê-lo resguardando a própria independência profissional. Outro exemplo é a impugnação de árbitro por pertencer a alguma sociedade científica ou associação profissional (ainda não soube de que alguém impugnasse o árbitro por estar inscrito na mesma seção da OAB, o que no andamento das coisas não dever tardar a aparecer…).

O fato de ter um mau direito, ou de perder uma causa, que tem levado as partes a impugnar árbitros ignorando o caráter objetivo dos impedimentos, fazem com que a impugnação não passe de um ato inútil para quem a fez, mas cuja futilidade não passa em branco.

Uma impugnação frívola como as exemplificadas acima acarreta um dano à reputação da parte e de seus advogados, pois para a primeira torna evidente uma conduta de má-fé, e para os últimos a impressão de que desconhecem a lei, ou dela fazem pouco caso.

Mas uma impugnação fútil pode resultar em consequências de ordem jurídica para quem a faz. Conforme a natureza ou teor da impugnação, esta pode ensejar um dano moral ao ofendido, e este pode ir buscar uma satisfação pelas vias próprias. Sem sombra de dúvida, a impugnação fútil acarreta responsabilidade civil pela perda de tempo e dinheiro causado pelo atraso ou demora no andamento da arbitragem ou execução da sentença, como decorrência da imprudência, imperícia, negligência ou mesmo dolo por parte do seu autor. Também pode levar quem agiu de modo fútil a ser considerado litigante de má-fé, sofrendo a sanção para essa prática.

Por fim, a impugnação fútil tem o efeito de desmoralizar o instituto da arbitragem, diminuindo a atração da mesma para os interessados, e nunca resulta útil, porque pela sua futilidade é sempre rejeitada.

1. Artigos 134 e ss., que regulam o impedimento e a suspeição dos juízes.

 

  1. “Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.
  • 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.
  • 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua no­meação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:
  1. a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou
  2. b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.”

Luiz Olavo Baptista, formado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, doutor em Direito Internacional pela Université Paris II e doutor honoris causa da Universidade de Lisboa, é sócio fundador do escritório L.O. Baptista Advogados e professor titular de Direito Internacional da Universidade de São Paulo. Foi membro do Órgão de Apelação da OMC, que presidiu em 2008.