Do Efeito Vinculante da Cláusula Arbitral

Por Márcio Martins Bonilha  //

 

A solução dos conflitos de interesses, no campo da prestação jurisdicional, sob a égide do Poder Judiciário, na atualidade, marcado pela incessante e crescente litigiosidade, em quadro de progressiva conscientização de direitos, a partir do advento da Constituição da República de 1988, vem encontrando sérios obstáculos, diante da crise na Justiça Estatal, justificada por variadas razões, ainda não debelada.

A morosidade processual na definição das lides, com graves repercussões de toda espécie, particularmente na esfera da atividade empresarial, nos ajustes contratuais, afetando a segurança jurídica e a estabilidade na vida mercantil, com perniciosos reflexos nas relações internacionais, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, coloca em evidência a relevância da Justiça Arbitral e a importância do instituto da arbitragem como meio e fórmula alternativa para a solução de litígios, aliviando a pesada carga do Judiciário diante do invencível e volumoso fardo de processos.

O custo social da caótica situação existente é extremamente elevado e, bem por isso, como ocorre nos países mais desenvolvidos, sem que se possa falar em subtrair do cidadão o direito de livre acesso à Justiça Estatal, a opção pelo Juízo Arbitral constitui a saída natural, hoje não mais passível de restrições de ordem constitucional, embora sujeita a certas resistências que guardam raízes históricas no direito nacional.

As objeções que têm sido opostas, nessa matéria, ficaram pelo caminho, abrindo-se, na atualidade, as clareiras do mais sensato entendimento, no sentido da utilização mais frequente da convenção da arbitragem, como mecanismo célere, eficiente, econômico, confidencial, imparcial e informal na definição de dissídios sem rigor burocrático e sem transgressão à regra do due process of law.

Na arbitragem prevalece o princípio da ampla autonomia da vontade, cuja manifestação, em tema de direito disponível, é firmemente respeitada, impondo-se a obediência à regra do pacta sunt servanda.

Superadas as arguições de inconstitucionalidade em relação à Lei 9.307, de 23.09.1996, com a manifestação jurisdicional do C. STF, no julgamento da Homologação de Sentença Estrangeira 5.206-7 – Espanha, o texto que disciplina a arbitragem está definitivamente incorporado ao sistema jurídico pátrio, não se legitimando a posição de recalcitrância de alguns setores, em sua aplicação, apegados à cultura ultrapassada e fundados em apreciações destituídas de fomento jurídico (v.g., 7ª Câm. De Direito Privado do E. TJSP, AgIn 197.978), no âmbito de visão subjetiva, apartada da realidade incontrastável, no universo de liberdade dos contratantes.

A submissão das controvérsias e litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, que abrange a cláusula compromissória, definida no art. 4º da Lei de Arbitragem, e o compromisso arbitral a que se refere o art. 9º do mesmo texto legal, em relação aos direitos patrimoniais disponíveis, é de eficácia impositiva, produzindo seus efeitos no terreno processual.

Estipulada a cláusula compromissória pelos contratantes, no sistema normativo vigente, sua força é obrigatória, como assinalam Nadia de Araújo e Lauro da Gama e Souza Jr., em trabalho sobre o tema, “Arbitragem internacional nos contextos interamericanos e brasileiro”, Revista Brasileira de Arbitragem, n. 0, p. 81, Porto Alegre: Síntese; destacando:

“No atual sistema brasileiro, não há mais distinção quanto aos efeitos da cláusula compromissória e compromisso, como se vê no art. 3º da Lei 9.307/96, e constituía simples obrigação de fazer, despida de execução específica, mas agora possui força obrigatória, podendo, inclusive, ser a causa de pedido de constituição de compromisso perante o Poder Judiciário, na forma do art. 7º da Lei de Arbitragem”.

A propósito, ao ressaltar que “a cláusula compromissória é de essência convencional e produz seus efeitos na arena processual”, consoante entendimento majoritário quanto à natureza jurídica desse pacto, Pedro A. Batista Martins assim elucida: “Ajustada a cláusula compromissória, sua eficácia desde já se projeta no tempo de modo a assegurar futuro ataque a resistências na adoção da arbitragem. Isso porque sua eficácia tem duplo fim e alcance: presta-se a afastar a jurisdição estatal, via a regra processual de extinção do processo sem julgamento de mérito (eficácia negativa), e, no caso de resistência, a garantia ao credor à instituição da arbitragem (eficácia positiva).” (Revista Brasileira de Arbitragem 1/13-14, Porto Alegre: Síntese e Cbar, 2003).

Essa orientação vem sendo adotada em decisões e acórdãos, na esfera jurisprudencial estatal, com prevalência da tese da predominância da jurisdição convencional, com firme respaldo na legislação vigente.

Em expressivo acórdão unânime, a C. 5.ª Câm. do E. Tribunal de Justiça paulista, no julgamento do AgIn 124.217-4/0-SP, rel. Des. Rodrigues de Carvalho, proclamou que, “em razão da força vinculante da cláusula compromissória, permite-se a exclusão da competência judicial para a realização do procedimento arbitral”, após realçar a inexistência de distinção entre a cláusula arbitral e compromisso arbitral, segundo entendimento que remonta ao Protocolo de Genebra de 1923, recepcionado pelo Dec. 21.187, pelo Brasil.

A valorização do princípio da livre manifestação de vontade, respeitadas as disposições cogentes das normas de ordem pública, tem sido a diretriz observada nos julgamentos de primeira e segunda instâncias, no âmbito do Judiciário, salvo raríssimas exceções, ainda não ratificadas em grau recursal, conforme bem alertou a renomada especialista na matéria, Dra. Selma Ferreira Lemes, em artigo sobre o tema (Departamento Jurídico da Alcoa, Biblioteca, no Jornal Valor Econômico, 25 ago. 2003, p. E8).

Na esteira dessa orientação, com apoio de doutrinadores de porte, figuram inúmeras sentenças e acórdãos, publicados na Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 8/394, 12/387, 15/393, 17/385, 18/383 e 385, e nos Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura 14/53-57.

Existindo cláusula compromissória cheia e firmada livremente pelos contratantes, em relação a certo contrato ou determinado negócio, com escolha de instituição de arbitragem e do seu regulamento, a providência excepcional a que se refere o art. 7º da Lei da Arbitragem é inteiramente desnecessária, por isso que o procedimento judicial nele previsto, para efeito de lavratura de compromisso, é inaplicável à hipótese.

Descabe, nessas circunstâncias, buscar, junto ao Judiciário, qualquer medida para a instituição da arbitragem, pois, tão somente no caso de cláusula arbitral vazia, sem os requisitos necessários, é que se admite essa solução jurisdicional (Selma Ferreira Lemes. “A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem”. Valor Econômico, 26 ago. 2003, p. E8).

Valioso, neste aspecto, o ponto de vista da Ministra Ellen Gracie no julgamento do Agravo Regimental de Sentença Estrangeira 5.206-7 – Reino da Espanha, no sentido de que “negar possibilidade a que a cláusula compromissória tenha plena validade e que enseje execução específica importa em erigir em privilégio da parte inadimplente o furtar-se à submissão à via expedita de solução da controvérsia, mecanismo esse pelo qual optara livremente, quando da lavratura do contrato em que inseria essa previsão. É dar ao recalcitrante o poder de anular condição que – dada a natureza dos interesses envolvidos – pode ter sido considerada básica à formação da avença”.

Na realidade, a cláusula compromissória cheia reveste-se dos requisitos necessários para provocar seus efeitos negativo e positivo, tornando irrelevante a formalização, em juízo, de compromisso arbitral. Nesse passo, altamente convincente é o estudo de Eduardo Damião Gonçalves, cuja opinião sobre o tema, com irrefutável embasamento jurídico, converge no mesmo sentido, merecendo destaque o seguinte tópico:

“O compromisso existe, na verdade, para permitir às partes, que não inseriram uma cláusula compromissória em seu contrato, que possam também optar pela solução de determinado litígio pela via arbitral. Não é e não pode ser função do compromisso confirmar a cláusula compromissória, sob pena de termos de reconhecer, neste ponto, que a inovação da lei quanto à plena eficácia da cláusula compromissória nada mais foi do que o parto da montanha.” (LTr 209/224, 2002).

Pelas considerações feitas, há que se concluir que, no ordenamento jurídico em vigor, é inquestionável a admissibilidade do efeito vinculante da cláusula arbitral, nos limites apontados, segundo interpretação hermenêutica que tem escopo no reconhecimento da relevante importância da arbitragem como mecanismo célere de distribuição da Justiça, em plena harmonia com o Poder Judiciário.

 

Márcio Martins Bonilha é ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo