Direito à Imagem: sua Autonomia, Violação e Mensuração

Por André Mendes Espírito Santo //

1. Introdução
Importante e pouco compreendido é o chamado direito à imagem. Importante, haja vista que se trata de um dos primordiais direitos da personalidade. É, entretanto, pouco compreendido ou mal interpretado por muitos operadores do direito. Sim, porque muitos, na contramão do texto Constitucional de 1988, ainda não o vislumbram como direito autônomo. Ainda confundem o dano à imagem com outras espécies de danos – também autônomos – tais como o dano moral.

A imagem das pessoas está em todo o lugar. Sua veiculação atingiu patamares inimagináveis há bem pouco tempo. As novas mídias, as novas tecnologias, se por um lado representam um enorme avanço nos meios de comunicação e informação, por outro trouxeram consigo uma vasta gama de violações de direitos da personalidade, notadamente no campo da imagem, da intimidade e da privacidade.

Ainda, o atual estágio de violência, como o que vivenciamos em nosso país, bem como o temor mundial a possíveis atentados terroristas, colocaram em xeque a política de segurança no planeta. E, nesse contexto, também obrigaram o direito do mundo inteiro a repensar a proteção absoluta que se dava a direitos consagrados, como o direito à imagem. Em nome da chamada “segurança pública”, hoje é lícita a veiculação sem autorização de imagens de pessoas que frequentam bancos, shopping centers, praças, ruas. Vivemos hoje num mundo em que cidades inteiras são vigiadas por câmeras, em que cada passo dado é observado por terceiros. Mister se faz analisar a licitude desses atos. Até que ponto vai a restrição ao pleno exercício do direito à imagem das pessoas. Para tanto, inevitável é nos debruçarmos sobre as evoluções legislativas no âmbito constitucional e infraconstitucional da matéria; importante efetuar-se pesquisa perante os Tribunais pátrios a fim de se verificar como a jurisprudência tem se comportado diante de casos concretos; imprescindível apresentar-se propostas sobre o quantum indenizatório nos casos de comprovada ilicitude.

2. Direito à imagem como direito à personalidade: conceito e aplicabilidade
Não se pode tentar esboçar o conceito do que vem a ser imagem sem invocar a doutrina de Walter Moraes, que em seu clássico artigo intitulado Direito à Própria Imagem assim a definiu: “toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade” (Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 61, n. 443, 1982, p. 64).

Na qualidade de precursor dos estudos relacionados à proteção do direito à imagem, Walter Moraes já prelecionava que a imagem não se restringe à representação visual da pessoa. Deixou registrado que a imagem representa muito mais, e que está diretamente relacionada a toda e qualquer expressão dinâmica da personalidade.

Na condição de direito da personalidade, a imagem é um direito inato, não patrimonial, indisponível, imprescritível, absoluto, exclusivo, vitalício. Direito inato e vitalício, no sentido de que acompanha a pessoa do nascimento até a morte.

Não obstante o direito à imagem seja considerado um direito absoluto, indisponível, irrenunciável e não patrimonial, há casos em que, mediante autorização daquele cuja imagem foi usurpada, não há que se falar em violação. É certo de se afirmar, portanto, que este rol encontra uma interpretação restritiva na área da indisponibilidade, por exemplo. Determinada pessoa pode dispor de sua imagem, autorizando sua divulgação em uma campanha publicitária.

O direito à própria imagem implica no reconhecimento da autonomia pessoal, atribuindo ao titular o poder último de determinar como e em que circunstâncias sua imagem pode ser utilizada.

Em conhecida obra intitulada “A proteção Constitucional da Própria Imagem” (Belo Horizonte: Del Rey, 1996), Luiz Alberto David Araújo lançou na comunidade jurídica a ideia de que a imagem deve ser classificada necessariamente em dois grupos: imagem-retrato e imagem-atributo. A chamada imagem-retratoé, em síntese, o reflexo da identidade física e suas características. Trata-se da proteção física, não só da fisionomia como também de partes do corpo (mãos, pés, pernas). Possui proteção constitucional notadamente no art. 5º, inciso X, da Carta Magna. São exemplos de violação da imagem-retrato: (i) a publicação de uma fotografia sem autorização; (ii) a utilização da imagem de alguém como sua, hipótese de usurpação da fisionomia; (iii) uma montagem utilizando-se de partes do corpo de uma pessoa conhecida no meio social (pessoas famosas). Já a denominada imagem-atributoé o conjunto de atributos de uma pessoa (física ou jurídica) identificados no meio social. É o que se chama de “retrato moral”. A imagem-atributo é violada, portanto, toda vez que é atacada a imagem moral do indivíduo ou de uma empresa.

3. A autonomia do direito à imagem na Constituição Federal de 1988
De forma distinta dos textos constitucionais anteriores, a Constituição em vigor cuida de proteger a imagem de forma expressa e efetiva. O tema foi abordado de forma a proteger a imagem como bem, acompanhando, nesse passo, as constituições mais modernas e avançadas. Os constituintes pretenderam acompanhar os modelos espanhol e português, o que, na verdade, é o reconhecimento de um problema que cresce com o desenvolvimento tecnológico.

Da leitura dos dispositivos constitucionais (art. 5º, V, X e XXVIII), verifica-se a expressa, efetiva e objetiva proteção que o legislador constituinte atribuiu ao direito à imagem. Colocou-se verdadeira “pá de cal” nas antigas discussões doutrinárias acerca do tema, reconhecendo a autonomia do direito à imagem face aos demais direitos. No tocante ao inciso X, por exemplo, verifica tratar-se de norma incontestavelmente de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Assim sendo, não se faz necessária a edição de qualquer norma infraconstitucional que venha a regulamentar ou garantir a proteção do direito já consagrado no texto constitucional.

Assim sendo, pode-se afirmar sem qualquer receio que a grande inovação do texto constitucional promulgado em 1988 reside no fato do constituinte ter feito um discrímen entre dano moral, dano material e dano à imagem. Ficou claro, a partir de então, tratar-se de danos distintos, ou melhor, institutos autônomos e que portanto devem ser apurados de forma distinta.

Sabe-se, portanto, que o direito à imagem é um direito autônomo. Mas, cabe a pergunta: quando ocorre a violação do direito à imagem? Em que momento nasce o dever de indenizar? As respostas a essas perguntas podem ser sintetizadas em algumas hipóteses. Ocorre violação ao direito à imagem-retrato de determinada pessoa, quando: Hipótese 1 – qualquer veículo de comunicação ou qualquer sujeito divulga imagem de terceiros sem que possua qualquer autorização deste terceiro para a referida veiculação. É o caso de uma atriz ou pessoa conhecida do grande público que realiza uma sessão de fotos privada em sua casa e determinada revista publica as fotos sem sua autorização, sem contrato (pretendendo auferir lucro com a divulgação das fotos); Hipótese 2 – também há violação quando o uso consentido da imagem ultrapassa os limites de determinado contrato, gerando dano efetivo. Inexistindo o uso indevido da imagem, não há que se falar em indenização. Exemplo desta situação é a da atriz que realiza contrato com editora de revista pornô, faz sessão de fotos e depois, além da publicação da revista, a editora lança um filme, com ampla divulgação, contendo suas fotos. Neste caso, observa-se que a pessoa contratou com terceiro cedendo o direito ao uso de sua imagem em mídia específica e determinada (no caso, em revista), e este terceiro, além da publicação das fotos em revista, as aproveita para ilustrar um filme; Hipótese 3 – ainda, ocorre violação ao direito à imagem quando há a reprodução da imagem de uma pessoa pela imprensa sem que exista interesse público na divulgação do fato ou autorização do interessado. Verificar-se-á mais adiante que o direito à imagem sofre limitações. E uma dessas limitações ocorrerá quando o uso de determinada imagem estiver associado a caso de interesse público (no que tange à segurança pública, por exemplo). Porém, nessa hipótese específica, não se deve confundir interesse público com o chamado “interesse do público”, ou seja, quando há curiosidade do público em geral para ter acesso a determinada imagem de pessoa famosa (imagem essa normalmente captada em momentos de privacidade ou intimidade). Não pode, assim, determinado veículo de comunicação, sob o pretexto de haver interesse do público em ter acesso a imagens de pessoas conhecidas, violar o direito à imagem dessas pessoas.

Vê-se, portanto, que a violação do direito à imagem-atributo ou à imagem-retrato (bastando para isso que a imagem de uma pessoa seja divulgada sem sua autorização) já gera, por si só, o dever de indenizar o ofendido, independentemente dos danos materiais e morais, pois são direitos autônomos.

Muito embora pareça bastante clara a autonomia desses direitos, nossos Tribunais muitas vezes confundem e têm fixado indenização pelo dano à imagem como um dano moral.

Referida “confusão” está presente em acórdãos de Tribunais do país inteiro, inclusive dos Tribunais Superiores, tal como se observa no Recurso Especial n. 270.730-RJ apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça em 19.12.2000 (íntegra disponível em www.stj.gov.br). Neste julgado, decidiu o STJ, por maioria de votos, que houve dano moral quando, na verdade, trata-se de dano à imagem. Entendemos, assim, não ter sido acertado o fundamento contido na decisão do presente acórdão, haja vista que o entendimento que prevaleceu acolheu tese equivocada da recorrente que, ao sofrer violação de direito à imagem, pleiteou indenização por dano moral.

É certo que quem viola o direito à imagem de alguém comete conduta ilícita. Ainda mais grave é a conduta daquele que, além de violar o direito à imagem, também, através da exposição dessa imagem, cria para a vítima uma situação constrangedora ou ofensiva. Neste caso, indiscutível é a necessidade de se reforçar a indenização, sancionando de forma mais grave o comportamento ilícito.

4. A proteção do direito à imagem no Código Civil de 2002: inovação ou retrocesso?
O chamado “novo Código Civil”, que entrou no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, tendo passado a viger a partir de 10 de janeiro de 2003, trouxe em seu texto capítulo inteiro intitulado “Dos Direitos da Personalidade” (Livro I, Título I, Capítulo II, artigos 11 a 21)”. O “novo diploma” foi aguardado com ansiedade pela comunidade jurídica brasileira, dada a expectativa gerada no sentido de que passasse a positivar direitos até então garantidos apenas pelos Tribunais, através de interpretações sistemáticas do ordenamento, mas sem dispor de normas específicas sobre determinadas matérias. Todavia, no tocante aos chamados direitos da personalidade, notadamente em relação à proteção ao direito à imagem, no lugar de inovação, vislumbra-se um verdadeiro retrocesso. Sim, porque na contramão do que de forma perfeita já dispunha o texto constitucional, o dito “novo” Código Civil vinculou a reparação por dano à imagem a casos em que haja comprovada ofensa à honra, à boa fama ou à respeitabilidade, ou em casos em que se destinarem a fins comerciais.

Da forma como se fez constar no texto normativo, o legislador infraconstitucional limitou os casos de violação do direito à imagem. Na contramão do texto constitucional, restringiu o que não poderia restringir. Enquanto a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, concedeu à imagem proteção expressa, efetiva e ilimitada, o novel diploma civil acabou por limitar a configuração do dano à imagem a apenas algumas hipóteses (de quando houver abalo da honra, boa fama, respeitabilidade etc.). Trata-se de verdadeiro retrocesso. Conforme já destacamos, vincular o direito à imagem ao direito à honra é equivocado. Reproduz uma teoria já superada. A Carta promulgada em 1988, na esteira do que já prelecionava Walter Moraes em 1982, deu proteção ampla e efetiva à imagem, reconheceu sua autonomia, inovou ao estabelecer o discrímen com relação a outros danos, igualmente autônomos (tais como o dano moral e o dano material).

Assim sendo, entendemos que o dispositivo está desatualizado e é incompatível com a Constituição Federal de 1988, haja vista que, conforme dispõe o texto constitucional, não há necessidade de que a veiculação da imagem venha a ofender a honra, a boa fama ou a respeitabilidade. A simples exposição da imagem de uma pessoa, sem sua expressa autorização, já gera o direito à indenização.

5. Limites e restrições ao direito à imagem
O direito à imagem não é absoluto. É certo, portanto, que sofre limitações quando confrontado com o interesse da coletividade. Essas limitações estão relacionadas normalmente às seguintes situações: (i) nos casos de proteção da segurança nacional. Num hipotético confronto entre o direito à imagem de determinada pessoa e o interesse relativo à segurança nacional, não há dúvida que este último tem primazia, sendo certo que não dará ensejo a qualquer reparação civil àquele que for prejudicado; (ii) também possuem primazia, frente ao direito à imagem, os casos de saúde pública. Nesses casos, o enfermo que sofre de doença grave e de fácil transmissão não pode se opor à veiculação de sua imagem, quando esta vise a evitar a contaminação generalizada das pessoas. Não há violação da imagem neste caso; (iii) ainda, nos casos das pessoas consideradas públicas, aquelas que no cenário artístico, político, esportivo ou científico se destacam, também não podem se opor à divulgação de suas imagens pelos veículos de comunicação. Entretanto, deve ser respeitada a intimidade e a vida privada dessas pessoas. Assim sendo, não há violação ao direito à imagem quando há captação de imagem de pessoa considerada pública que está em ambiente público. Porém, se esta pessoa estiver na esfera de sua vida privada, em sua intimidade (dentro de sua residência, por exemplo), configura-se a violação; (iv) há igualmente restrição quando haja interesse histórico ou cultural. As pessoas vivas ou extintas, de importância histórica, não podem obstar a veiculação de suas imagens, a não ser que essas imagens de alguma forma sejam equivocadas e venham a lhes prejudicar; (v) por fim, o direito à imagem sofre limitação, no caso de divulgação de imagem de criminoso, já que há o interesse da coletividade. Todavia, neste caso, há certa controvérsia na divulgação de imagem daquele que é mero suspeito de ter cometido crime, quando a suspeita não se concretiza. Ainda nessa hipótese, importante ressaltar que é descabido responsabilizar, por violação ao direito à imagem, o veículo de comunicação que divulgou imagem de suspeito de ter cometido crime mediante ordem de autoridade judicial ou administrativa.

Questão polêmica a ser enfrentada é se o direito à imagem é limitado pelo direito à informação. Há incontáveis divergências sobre este tema na doutrina jurídica nacional. Entendemos que, em princípio, o direito à imagem é limitado pelo direito à informação nos casos em que a imagem é captada em local público e sua divulgação está estreitamente relacionada com notícia de interesse público (e não meramente interesse do público).

6. A quantificação do dano à imagem
O chamado quantumindenizatório ainda é assunto que acarreta certa insegurança na comunidade jurídica. A Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa), em seus artigos 51 e 52, traz a previsão de limitação dos valores relativos à indenização. No que tange à indenização por dano à imagem, entendemos que os aludidos dispositivos não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Isso porque não foi vontade do legislador constituinte fixar limites máximos à indenização pelo dano causado à violação do direito à imagem. Tampouco conferir esta tarefa ao legislador infraconstitucional já que, como anteriormente analisado, as normas constitucionais relativas à proteção da imagem são de eficácia plena, com aplicabilidade efetiva e imediata. Com o respaldo da jurisprudência, entendemos não ser correta a utilização da tarifação ou indenização tarifada prevista na Lei de Imprensa quando da mensuração do quantum indenizatório relativo à violação do direito à imagem.

Superada a questão da indenização tarifada, a questão a ser enfrentada é de como calcular o quantumindenizatório do dano à imagem. Primeiramente, deve-se observar que qualquer violação ao direito à imagem será tutelada basicamente pela Constituição Federal (art. 5º, V, X e XXVIII) e pelo Código Civil (arts. 20, 186 e 927). Também, no que diz respeito ao quantum, vale lembrar que este será apurado independentemente do lucro auferido pelo ofensor.

Na medida em que se reconhece superada a norma da Lei de Imprensa, que fixa a indenização tarifada, surgem na doutrina e na jurisprudência formas novas de fixar a indenização por danos morais, materiais e à imagem. Todavia, não constitui tarefa fácil a referida quantificação. Certo é que a simples divulgação da imagem de uma pessoa gera o dever de indenizar. Irrelevante é o fato de que, além de lesão à imagem, atingiu-se também a honra, a intimidade, a privacidade ou, mais que isso, que os danos representem prejuízos materiais ou morais. Mas qual o valor dessa indenização? Quais os parâmetros que se devem utilizar?

Com o fito de tentar estabelecer parâmetros para a fixação do quantum na reparação civil de danos causados à imagem, Oduvaldo e Rogério Donnini (in “Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo código civil”.São Paulo: Método, 2002) propõem que se deve levar em consideração os seguintes aspectos: (i) a repercussão do ato no meio social em que vive o ofendido; (ii) a constatação se desse fato (divulgação da imagem) decorre ou não prejuízo (ofensa à honra, à vida privada ou à intimidade), sendo que em caso afirmativo o valor da indenização é aumentado, na medida em que serão cumulados os danos à imagem e morais, estes calculados segundo a natureza da ofensa, sua gravidade e o efetivo sofrimento do ofendido, assim como a verificação de dolo do ofensor ou o grau de sua culpa; (iii) a possibilidade do ofensor praticar novamente o mesmo ato e se ele já o praticou em outras oportunidades; (iv) na hipótese de danos morais cumulados com ofensa ao direito de imagem, se o ofensor procurou minorar a dor suportada pela vítima; (v) a penetração do veículo de comunicação e seu porte; e (vi) a situação econômica e social das partes.

Entendemos serem absolutamente corretos os critérios apresentados pelos destacados professores. Pode-se, ainda, citar outras formas de reparação, tais como: (i) indenização equivalente a porcentagem do valor auferido com a venda da edição do periódico onde surgiu o abuso; (ii) indenização consistente no valor usualmente cobrado pela emissora de televisão dos anunciantes pelo uso do seu “espaço”, geralmente se estabelecendo a correspondência com o tempo de exploração da vítima. Assim, a emissora pagaria à vítima o mesmo valor que cobraria de alguém que pretendesse fazer um anúncio publicitário.

É concedida ao juiz a possibilidade de determinar o valor necessário para que a indenização corresponda àquela compensação que a reparação do dano deve representar. A fixação do quantum indenizatório, quer do dano à imagem quer do dano moral por exemplo, irá sempre depender da análise do caso concreto. Difícil, portanto, citar-se qualquer valor como sendo o correto para a indenização, ante as inúmeras situações, ou infinitos ilícitos, possíveis de ocorrer.

Contudo, valendo-se de alguns critérios, é sempre possível alcançar um valor razoável, equitativo, que não privilegie o enriquecimento ilícito (vedado em nosso ordenamento), mas consiga de certo modo reparar o dano causado à imagem da pessoa natural ou jurídica.

7. Conclusão
Com a consagração legislativa e doutrinária da autonomia do direito à imagem, a jurisprudência não teve outra saída senão solidificar esta autonomia ao analisar casos concretos. Mas ainda se observa, nos diversos graus de jurisdição, que muitos julgadores fazem flagrante confusão entre dano à imagem e dano moral, concedendo indenizações relativas a danos morais, quando na verdade configurou-se nítida lesão à imagem.

Muitos são os abusos cometidos, notadamente pela mídia, com relação à imagem das pessoas (naturais ou jurídicas). Não rara é a situação em que, sob a aparente proteção do dever de informar, acabam extrapolando os limites legais. Mister reconhecer, entretanto, que importantes avanços jurisprudenciais ocorreram nesta seara. Os tribunais pátrios vêm, a cada dia, coibindo os abusos cometidos por aqueles que ainda ousam afrontar o texto constitucional.

Questão ainda difícil de ser solucionada encontra-se no campo do quantumindenizatório. Mas já há critérios norteadores para esta apuração. Existem soluções apontadas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência para que, ao se analisar caso concreto, seja possível quantificar qual o montante justo e necessário para reparar o ilícito.

Assim sendo, se ainda estamos longe da perfeição jurisdicional no que tange à proteção do direito à imagem, muito já se evoluiu. E, temos que reconhecer, muitos esforços estão sendo desprendidos pela comunidade jurídica para que o direito consiga acompanhar o incessante avanço tecnológico que a todo momento desafia o ordenamento jurídico brasileiro.

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André Mendes Espírito Santo é Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, professor-assistente na Faculdade de Direito da PUC/SP, professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP e advogado em São Paulo – L.O. Baptista Advogados Associados.