Destaques da jurisprudência nacional em matéria de arbitragem

Por Rafael Villar Gagliardi //

 

O Brasil é um país em constante desenvolvimento econômico e social, sendo inegável sua ampla e crescente participação no comércio internacional. Nesse contexto, a arbitragem, como mecanismo mundialmente conhecido para servir de alternativa ao Poder Judiciário em matéria de solução de controvérsias, é um instrumento que traz segurança jurídica aos investidores estrangeiros e, via de consequência, inúmeros benefícios ao país.

 

A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) entrou em vigor há pouco menos de duas décadas, e passou a ter mais efetividade somente a partir de 2004, quando o Supremo Tribunal Federal declarou a sua constitucionalidade e confirmou que a cláusula compromissória obriga as partes ao Juízo Arbitral. Desde então, o interesse de grandes empresas e investidores nacionais e estrangeiros pela adoção de meios alternativos de disputa, especialmente mediação e arbitragem, cresceu exponencialmente.

 

É evidente a mudança de cultura percebida, no Brasil, nos últimos anos, com relação à arbitragem e até mesmo outras soluções, como os Dispute Boards. Cada vez mais empresas brasileiras, mesmo de pequeno e médio porte, adotam formas alternativas de solução de disputas, o que implica numa verdadeira democratização da prática em nosso país. Visa-se assim a uma maior inserção do Brasil no cenário internacional, abandonando antiga tradição de isolamento.

 

O prestígio crescente da arbitragem no Brasil é revelado em diversos estudos estatísticos sobre a matéria. Uma excelente fonte de dados é a pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) juntamente com a Fundação Getúlio Vargas (FGV), que demonstra de forma estatística a relação Arbitragem – Poder Judiciário. Tal estudo estatístico procurou pesquisar e analisar decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros sobre arbitragem, de acordo com critérios predeterminados. Os relatórios da pesquisa trouxeram interessantes conclusões. A pesquisa demonstrou que um percentual muito pequeno das ações de anulação de sentenças arbitrais trata efetivamente da sua invalidação. E, em 93% dos casos, a anulação se deu de forma correta. Isso demonstra que o Poder Judiciário brasileiro tem utilizado técnica e parcimoniosamente o poder de controle das sentenças arbitrais.

 

Nos casos sobre o chamado efeito negativo da arbitragem, ainda que diante de alguns problemas conceituais, a convenção foi tida como eficaz na maioria das situações, ressalvadas poucas decisões pautadas no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário ou em análise indevida da distinção cláusula e compromisso. Na grande maioria dos casos, prestigiou-se o princípio competência-competência.

 

Em geral, concluiu-se pela interpretação adequada da Lei Brasileira de Arbitragem e eficácia executiva da sentença arbitral sem necessidade de autorização judicial prévia, ressalvados alguns problemas conceituais e procedimentais. Verificou-se, também, que a grande maioria das sentenças arbitrais é cumprida de forma espontânea pela parte perdedora.

 

A pesquisa conclui pela tecnicidade das decisões em pedidos de homologação de sentença arbitral estrangeira, em consonância com o art. V da Convenção de Nova Iorque e dentro dos limites cabíveis, sem análise de fundamentação ou revisão do mérito da decisão. A denegação do exequatur é considerada medida excepcional.

 

Finalmente, verificou-se que a maioria das medidas cautelares e coercitivas são pré-arbitrais, mostrando ainda forte tendência favorável ao instituto, especialmente para deferir medidas acautelatórias enquanto não constituído o Painel Arbitral, inclusive de painéis com sede no exterior.

 

Aplicação do princípio da competência-competência

 

A Lei Brasileira de Arbitragem acolheu o princípio da competência-competência. No entanto, a aplicação do princípio ainda é motivo de debates. Importante precedente do Superior Tribunal de Justiça reacendeu a discussão e vem dividindo a opinião de arbitralistas. Trata-se do julgamento do conflito de competência n.º 111.230/DF. Em síntese, o Poder Judiciário deferiu liminar a requerimento de uma das partes, mesmo após constituído o Tribunal Arbitral. Este, por sua vez, reafirmou sua competência e determinou a cassação da liminar deferida pelo Judiciário. Instaurou-se, então, um conflito, pois tanto o Poder Judiciário quanto o Tribunal Arbitral julgavam-se competentes para apreciar a questão.

 

O incidente foi levado ao Superior Tribunal de Justiça por uma das partes. O Ministro Aldir Passarinho Júnior resolveu admitir o incidente e processá-lo. Considerou que, segundo a Constituição Federal, cabe a tal tribunal estatal julgar conflitos entre juízes e/ou tribunais de qualquer natureza.

 

Em rápida análise, pode-se afirmar que, de certa forma, foi prestigiada a Arbitragem. Isso porque o Judiciário equiparou o Tribunal Arbitral ao Juiz togado. As jurisdições dialogaram entre si e afirmaram suas respectivas competências. O controle atual ocorre a posteriori  ̶  i.e., após a afirmação de competência pelo Tribunal Arbitral  ̶  pelo órgão máximo na hierarquia do Poder Judiciário para a matéria. Assim, em princípio, não se pode vislumbrar clara violação ao princípio do kompetenz-kompetenz.

 

Cláusula anterior à Lei de Arbitragem

 

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a cláusula compromissória é válida e vinculante às partes, ainda que inserida em contrato firmado antes da edição da Lei Brasileira de Arbitragem. Decidiu-se que, mesmo neste caso, a cláusula obriga as partes ao Juízo Arbitral, não autorizando que qualquer delas leve o mérito da disputa ao Judiciário, em prestígio à autonomia da vontade. Uma das partes entendia que só seria vinculante a cláusula compromissória após a edição da Lei Brasileira de Arbitragem. No entanto, como bem afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o efeito negativo da cláusula compromissória é regra processual e exige aplicação imediata, mesmo a situações configuradas antes de sua edição.

 

Arbitragem e Poder Público

 

Rompendo-se importante paradigma, vem tomando corpo no Brasil a tendência de admitir a adoção de arbitragem como solução de disputas nos contratos envolvendo a administração pública. Embora tenha havido resistência no passado, hoje não se duvida mais do cabimento, em regra, da arbitragem para litígios envolvendo a administração pública. Para tanto, basta que os direitos em discussão tenham natureza patrimonial e disponível. Por exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a simples existência de uma relação comercial que envolve contraprestação financeira pelo ente público não configura interesse público, mas interesse secundário da própria administração pública e é, portanto, arbitrável. Aliás, a legislação brasileira tem diversos exemplos em que a arbitragem é expressamente admitida como método para resolver litígios. É o caso da Lei nº. 8.987/95, que regula as concessões de serviços públicos e da Lei nº. 11.079/2004, que regula as Parcerias Público-Privadas, que permitem a arbitragem desde que realizada no Brasil, em língua portuguesa e observada a Lei Brasileira de Arbitragem.

 

A tendência de admissão do uso de arbitragem em tais contratos vem em boa hora, tendo em vista as oportunidades criadas pelo aumento da participação do Brasil no cenário internacional e dos investimentos estrangeiros no país. Aliás, a necessidade de investimentos em infraestrutura, ressaltada pela realização de eventos esportivos internacionais – Copa do Mundo de Futebol de 2014 e Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro de 2016 –, abre campo fértil para o desenvolvimento da matéria.

 

Intervenção do Poder Judiciário na instrução probatória ̶  o polêmico caso Metrô

 

O caso da Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô foi largamente debatido em razão de intervenção do Poder Judiciário na arbitragem envolvendo a administração pública. Sem entrar em maiores detalhes, foi concedida liminar em mandado de segurança para determinar a realização de perícia de engenharia no âmbito da disputa arbitral, que fora denegada pelo aludido Tribunal.

 

Sabe-se que, muitas vezes, os direitos em disputa e a distribuição de riscos no contrato, especialmente em casos de empreitada, podem tornar desnecessária a perícia técnica. Trata-se de questão assentada na competência dos árbitros e certamente foi por eles analisada. Assim, pelo menos nesta fase, em tese pode se revelar inadequada a intervenção do Judiciário, enquanto ainda pendente a instrução probatória no procedimento arbitral e sem maiores evidências de violação ao devido processo legal.

 

A decisão liminar foi suspensa em caráter provisório pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em posicionamento bastante aplaudido. Ocorre que o juiz em primeiro grau restabeleceu a liminar, com base em novas razões. O Tribunal ainda não se manifestou sobre a alegação de descumprimento de sua decisão que suspendera a liminar.

 

Nada obstante, o precedente não deve ser motivo de alarme, pois o Tribunal de Justiça demonstrou inclinação para conter a intervenção na arbitragem, mesmo em disputa envolvendo a administração pública, campo mais recente de desenvolvimento da arbitragem brasileira, no qual se afigura natural a necessidade de adaptação à sistemática específica da arbitragem.

 

Comentários finais

 

A análise dos dados e casos acima, dentre tantos outros, permite concluir que a arbitragem tem caminhado de mãos dadas com o Poder Judiciário brasileiro, muito embora algumas questões ainda tragam discussões e reflexões. Esse desenvolvimento é de extrema importância para o Brasil, oferecendo condições para consolidação da prática arbitral brasileira, a ponto de que possa significar, para investidores e agentes econômicos, certeza de segurança e rapidez na solução de disputas complexas, viabilizando novos negócios e investimentos.

Rafael Villar Gagliardi é bacharel, mestre e doutorando em Direito pela PUC-SP. Pesquisador visitante da London School of Economics and Political Science – LSE. Sócio de Demarest Advogados. Membro do corpo de árbitros da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP. Membro da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/SP, do Instituto de Direito Privado – IDP, do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr e da Associação Latino-Americana de Arbitragem – ALArb.