Arbitragem nos contratos com cláusulas take or pay

Por Francisco Antunes Maciel Müssnich e Octávio Fragata M. de Barros  //

 

A indústria de gás natural, petróleo bruto e o setor de energia de uma maneira geral, constituem segmentos de extrema especificação1, alto custo e muitas incertezas acerca do real volume das reservas e do retorno do investimento.

Como forma de minimizar os riscos do negócio e diversos outros entraves, os contratos celebrados no setor energético normalmente são de longo prazo e fixam garantias que objetivam compartilhar os riscos inerentes ao negócio com o restante da cadeia produtiva 2.

Tais estruturas negociais procuram equalizar e reduzir o risco de que a contraparte busque forçar a outra a aceitar condições desfavoráveis de mercado por necessitar de fluxo de receitas para cobrir o custo operacional de determinado investimento (também conhecido como mãos ao alto ou hold-up). Conhecedores da volatilidade do mercado, os empreendimentos jamais seriam construídos não houvesse uma maneira segura de remediá-la mediante contratos de longa duração e com o preço pré-fixado do produto ou uma garantia mínima de receita.

É justamente nas cláusulas de preço que as partes encontram solução para a alocação dos riscos do negócio. Uma das mais corriqueiras delas é a que assegura a aquisição (ou o pagamento) de um valor (ou quantidade) pré-determinado(a) de produto, ainda que não seja totalmente retirado/consumido pelo comprador, também conhecida como cláusula de take or pay. De um ponto de vista econômico, na medida em que asseguram um determinado fluxo mínimo de receita para o vendedor, essas cláusulas distribuem os riscos do negócio, transferindo-os a cada elo da cadeia subsequente até o produto final3.

Essas cláusulas são utilizadas como instrumento de viabilização do investimento e não devem ser entendidas como sanções ao comprador que não necessita da quantidade pré-fixada. Esta é a razão de, muitas vezes, além das cláusulas de take or pay, estipula-se também disposição que reserva o direito de o comprador retirar, dentro de um período determinado, as quantidades sobressalentes do produto pago mas não retirado, ou seja, abaixo do compromisso mínimo fixado nas take or pay. Tais disposições são denominadas cláusulas de make up right. Ou ainda a cláusula que prevê a redução das quantidades futuras que a cláusula take or pay exige nas situações em que se tenha comprado quantidade de produto maior do que aquela inicialmente prevista, ou carry forward right4.

Não obstante, mesmo que as cláusulas take or pay consigam prever um fluxo de caixa mínimo ao vendedor, tanto ele como o comprador não estarão blindados das demais variantes que impactam o custo operacional e consequentemente o retorno de capital. Um contrato de longa duração – como tipicamente o são os de exploração de gás natural – trazem consigo o risco de que ao longo de sua execução o valor do contrato esteja fora do dinheiro (“out of the money”), na medida em que as circunstâncias de mercado variam. A título ilustrativo, pode-se mencionar a eventual não absorção do volume acordado pelo mercado consumidor ou a queda do preço dos derivados do GNL ou do petróleo.

E justamente estas questões têm feito surgir diversas controvérsias no setor, em sua vasta maioria, levadas à arbitragem. Dois ilustrativos precedentes demonstram o quão complexa é a questão; não à toa cada um dos tribunais arbitrais chegou a conclusões quase diametralmente opostas.

No caso ICC n.º 12.936, por exemplo, o contratante pleiteava o cumprimento do contrato e pagamento de multa contratual diante da recusa do contratado em retirar a quantidade mínima diária de produto e efetuar o pagamento na forma estipulada no contrato. Em sua defesa, o contratante tentara demonstrar que durante a execução do contrato as partes haviam adotado um mecanismo distinto daquele previsto no contrato. O Tribunal Arbitral, ao final, adotou a tese dos contratantes, qualificando a postura pós-assinatura do acordo como uma “espécie de novação” do contrato com respeito ao seu preço. Apesar de não haver um aditivo formal ao termo celebrado, o tribunal entendeu que o comportamento concludente das partes – em reiteradamente efetuarem pagamentos adotando critério distinto do contratualmente pactuado – evidenciava uma alteração tácita ao contrato e uma renúncia ao que haviam formalmente fixado no contrato, afetando indiretamente a previsão contida no take or pay e, por consequência, a multa em caso de inadimplemento.

O entendimento final foi de que o contrato em que estava inserida a cláusula take or pay era apenas um acordo preliminar com algumas condições sobre o fornecimento do petróleo bruto, enquanto o contrato de venda estaria para ser celebrado. Assim, o reclamado não estava submetido aos limites fixados na cláusula take or pay e muito menos à multa contratual pela sua não observância5.

Situação distinta é a que se pode extrair do caso ICC n.º 6.378. As partes haviam firmado contrato de exploração e transporte de gás natural por meio de gasoduto de uma das partes, em quantidades prefixadas contratualmente. Ocorre que tal volume havia sido superestimado, deixando ociosa boa parte da sua capacidade de transporte. Foi neste contexto que as partes firmaram acordo complementar trazendo para dentro do contrato uma relação já existente entre as duas partes anteriores e um terceiro, autorizando o transporte de gás extraído de um segundo poço pelo mesmo gasoduto.

Ocorre que esta conjunção causou uma alteração no cronograma de exploração dos poços, especificamente o do primeiro contrato, o que fez com que o requerido pleiteasse (extrajudicialmente) a anulação das reservas feitas pelo terceiro. E, com base no contrato de transporte inicialmente pactuado, o requerente instaurou procedimento arbitral com vistas a apurar a possibilidade de o requerido pleitear referida anulação.

A primeira questão posta perante o Tribunal Arbitral dizia respeito à sua jurisdição (extraída da cláusula compromissória do contrato de transporte inicialmente pactuado) para decidir acerca da anulação da reserva feita por sociedade que não integrava o pacto.

Neste particular, o Tribunal Arbitral, com base no princípio da eficiência útil, entendeu que as partes integravam um mesmo conjunto de contratos abrangidos pela cláusula compromissória do contrato de transporte original. Natural seria concluir, portanto, terem as partes a intenção de tratar as diferentes relações jurídicas de forma una, apesar de terem sido celebrados instrumentos distintos.

A segunda questão posta perante o Tribunal Arbitral era quanto a higidez do pedido de anulação feito pelo requerido sobre as reservas do terceiro. A discussão cingiu-se acerca da existência de previsão contratual a autorizar tal pleito, uma vez que a cláusula de anulação do acordo complementar abrangia apenas as reservas realizadas pelas partes do contrato original, que não incluíra o terceiro.

O Tribunal Arbitral entendeu que as cláusulas de anulação contidas tanto no acordo de transporte como no acordo complementar abrangiam apenas o gás objeto do primeiro contrato, sendo omissos quanto às reservas feitas pelo terceiro. E, com base no pacta sunt servanda, o Tribunal Arbitral concluiu pela impossibilidade de o requerido pleitear a anulação das reservas, mesmo diante da conduta subsequente das partes de atribuir tratamento equânime às partes quanto à necessidade de se conferir aviso prévio de três anos para o exercício do direito de anulação, conforme previsão do contrato original.

Apesar de potencialmente questionáveis, esses precedentes ilustram apenas algumas questões que podem surgir durante a execução de contratos com cláusulas take or pay. Como se vê, as partes devem ter uma grande preocupação não só na fase da negociação do acerto como também na fase de execução do contrato, de modo a diminuir os riscos de uma interpretação diferente das cláusulas pertinentes em vista de um comportamento posterior.

E na medida em que acomoda a necessidade de especialidade e eficiência do setor, a arbitragem se mostra como o mecanismo mais atrativo para a solução de tais controvérsias.

  1. WILLIAMSON, Oliver E. In:”Transactions Costs Economics.” Handbook of industrial organization. pp. 2.

 

  1. A cadeia de fornecimento de gás natural, por exemplo, é compreendida em produtor (responsável pela extração do gás dos poços de petróleo em terra ou mar [on ou offshore]); transportador (aquele que investe na infraestrutura dos dutos específicos para o transporte de gás natural liquefeito – GNL, os gasodutos); carregador (quem negociará sua venda pelas distribuidoras nos pontos de venda sendo dependente da tecnologia de terceiros para transportá-lo até estas); distribuidor (revendedoras do gás natural aos elementos finais da cadeia); terminando nos consumidores finais (as termelétricas movidas a GNL, aos consumidores residenciais, comerciais e industriais). Nesse sentido, BALERONI, Rafael Baptista. In ”Aspectos econômicos e jurídicos das cláusulas de ship-or-pay e take-or-pay nos contratos de transporte e fornecimento de gás natural”. RTDC – vol. 27. Rio de Janeiro: Padma, set/2006, p. 248.

 

  1. Exemplo disso são as cotas mínimas de serviço agregadas às mensalidades.

 

  1. Ou, na definição de Fernando Augusto Werneck, “corresponde ao direito de compensar a capacidade de transporte utilizada, ou a quantidade de gás retirada acima do compromisso contra o comprometimento mínimo de pagamento futuro, durante certo prazo definido”. RAMOS, Fernando Augusto Werneck. In:” Da cláusula take-or-pay nos contratos de compra e venda de gás natural”. Estudos e Pareceres Direito do Petróleo e Gás. Coord. Marilda Rosado. São Paulo: Renovar, 2005, pp. 195-6.
  2. Caso não publicado. Ver BLOCK, Guy. “Arbitration and Changes in Energy Prices: A Review of ICC Awards with respect to Force Majeure, Indexation, Adaptation, Hardship and Take-or-Pay Clauses”, In ICC International Court of Arbitration Bulletin – Vol. 20/2-2009. pp. 62-64.

 

Francisco Antunes Maciel Müssnich, mestre em direito pela Harvard Law School, é sócio do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados. Octávio Fragata Martins de Barros, mestre e doutorando em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, é advogado da área de arbitragem do mesmo escritório.

 

(Os autores gostariam de agradecer o trabalho de pesquisa desempenhado por Mariana Pedrosa Jungstedt.)