Arbitragem e Setor Elétrico

Por Gilberto Giusti e José Roberto Oliva Junior //

Escrever um artigo sobre arbitragem para a Revista Direito ao Ponto é, antes de tudo, um privilégio. A história do sucesso da arbitragem no Brasil está intimamente ligada à CIESP e à FIESP, mais precisamente ao Departamento Jurídico das entidades, que em 1991 contava com uma (muitíssimo jovem!) advogada entusiasta desse meio extrajudicial de resolução de conflitos, a Professora Selma Maria Ferreira Lemes. Com a moderna visão empresarial que certamente a qualificou como advogada das duas mais renomadas federações industriais do País e que a distingue até os dias de hoje, Selma logo se viu integrante da Comissão Relatora do Anteprojeto de Lei sobre Arbitragem, que trabalhou arduamente até a promulgação da Lei nº 9.307, de 23.9.1996.

 

Naqueles cinco anos de intenso trabalho1, desde a rápida elaboração do Anteprojeto até a promulgação do texto legislativo final, muito se ouviu acerca dos “benefícios” que a arbitragem oferece às partes em litígio, mormente quando o instituto é comparado à resolução judicial de conflitos. Dentre esses benefícios, os três mais comumente alardeados foram – e ainda são até hoje – os seguintes: (i) maior celeridade do procedimento; (ii) confidencialidade; e (iii) possibilidade de escolha de julgadores com maior conhecimento técnico no assunto sob litígio.

 

Certamente a conveniência da solução arbitral vai muito além desses três benefícios, mas é no terceiro – a possibilidade de o litígio ser apreciado e julgado por especialistas na matéria em discussão – que focaremos neste breve artigo, com destaque a um dos setores da infraestrutura do País que mais tem dado ensejo a controvérsias: o da geração, distribuição e comercialização de energia elétrica.

 

Nesse setor, a exemplo de outros que aqui também poderiam ser citados2, em geral a necessidade da especialização ou ao menos do maior aprofundamento técnico dos julgadores na matéria, assim como dos advogados que patrocinam os interesses das partes em litígio, decorre da complexa regulamentação que se seguiu à instauração, através das Leis n.º 10.847 e 10.848, de 15.3.2004, do novo modelo do setor elétrico brasileiro.

 

O modelo trouxe grandes novidades e exigências a que os contratantes devem atentar e que requerem celeridade e eficiência na solução dos conflitos daí decorrentes. Por outro lado, a própria estrutura sistêmica e integrada do mercado, da geração à comercialização da energia, exige do julgador um conhecimento amplo e aprofundado da área, de modo a que o julgamento dos conflitos contratuais individuais se dê à luz dos fundamentos e da própria lógica do sistema.

 

Sem fugir um instante sequer dos princípios legais que informam nosso ordenamento jurídico, notadamente o direito das obrigações positivado em nosso Código Civil, espera-se do julgador a quem se submete uma controvérsia oriunda de um contrato de comercialização de energia, por exemplo, que conheça a fundo a lógica dos preços da energia elétrica no mercado brasileiro. Que entenda que o parque brasileiro de geração é fundado essencialmente em energia proveniente de hidrelétricas e, portanto, sujeito à sazonalidade das chuvas. Que, como consequência, é elevado o grau de incerteza dos custos futuros da energia de curto prazo com os quais os agentes do mercado devem conviver e administrar, sendo, portanto, risco adstrito ao negócio. Que contratos de compra e venda de energia a longo prazo são usados pelos agentes justamente para mitigar esses riscos. E que, portanto, pleitos como os de revisão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, ou a invocação de caso fortuito ou força maior como excludente de responsabilidade no curso da avença, devem ser apreciados e julgados levando-se em conta essas características específicas do mercado de energia.

 

Outras tantas particularidades do setor poderiam ser aqui mencionadas, como o fato de que é comum que contratos de compra e venda de energia (conhecidos pelas iniciais PPA, em inglês) sirvam como lastro para estruturações de project finance, o que recomenda ao julgador a cautela de buscar privilegiar medidas que garantam o fiel cumprimento do contrato pela parte inadimplente, em lugar de decretar de imediato a rescisão da avença, evitando-se, assim, os efeitos deletérios em cascata da medida extrema.

 

Pois a experiência tem demonstrado que a solução extrajudicial dos conflitos contratuais entre os diversos agentes do mercado de energia é a que melhor se adequa a essa necessidade de maior especialização – ou ao menos maior familiaridade com a matéria – dos julgadores.

 

Na área de geração de energia, por exemplo, investidores das mais variadas formas, tais como fundos de private equity, venture capital e de pensão, não abrem mão de cláusulas compromissórias em seus contratos. Os próprios contratos de concessão assinados com o Poder Público já trazem há algum tempo cláusulas compromissórias3.

 

Na área de distribuição, os contratos de concessão em geral não fazem menção à solução arbitral, uma vez que foram, em sua maioria, assinados há muito tempo. No entanto, atualmente as distribuidoras, quando da adesão à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE4 e da celebração de contratos de compra e venda no mercado regulado5, devem aderir a esse tipo de solução extrajudicial.

 

Por fim, a comercialização de energia elétrica pode ser realizada tanto no ambiente de contratação regulada (ACR) quanto no ambiente de contratação livre (ACL). No primeiro caso, os contratos preveem a adesão à Convenção da CCEE (e portanto devem conter cláusula arbitral); no segundo, a escolha do tipo de solução de controvérsia (arbitragem ou judicial) é de livre escolha dos contratantes, porém é cada vez maior a opção pela arbitragem.

 

Como se vê, arbitragem e mercado de energia têm formado um casamento sólido e a especialização dos árbitros – ou ao menos o seu profundo conhecimento da matéria – tem se mostrado fator decisivo para o crescimento do número de arbitragens no setor.

 

E é um número que tende a crescer de forma proporcional ao crescimento do próprio setor. O Plano Decenal de Energia (PDE 2020) divulgado recentemente pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), órgão de planejamento vinculado ao Ministério de Minas e Energia, e que se encontra em consulta pública, dá conta de que, nos próximos dez anos, a demanda total de energia do país deverá crescer em mais de 60%. Essa expansão demandará investimentos em geração da ordem de R$ 190 bilhões, cerca de R$ 46 bilhões no setor de transmissão e outros R$ 90 bilhões no setor de distribuição!

 

Os fatos, como se vê, convidam os profissionais que se dedicam à solução extrajudicial de controvérsias ao aprimoramento técnico-jurídico nesse fascinante e cada vez mais promissor setor.

 

 

  1. Que Selma Lemes executou ao lado de Carlos Alberto Carmona e Pedro Baptista Martins, sob a batuta do bravo advogado pernambucano Petrônio Muniz e apoio do Senador e Vice-Presidente Marco Maciel

 

  1. Petróleo e Gás, Saneamento, Portos e outros.

 

  1. Lei nº 8.987/95, art. 23-A

 

  1. A previsão de arbitragem para a solução de conflitos no âmbito da comercialização de energia elétrica nasceu junto com a instituição do Mercado Atacadista de Energia – MAE (MP 29/2002) e ratificado após sua sucessão pela CCEE (Lei 10.848/2004, art. 4°, §§ 5°, 6° e 7°). Essa modalidade de solução de conflitos vale para todos os agentes da CCEE (geradores, distribuidores, comercializadores e consumidores), e está prevista na Convenção de Comercialização (Resolução Normativa ANEEL n°109/2004).

 

  1. Conforme Convenção de Comercialização supra.

 

 

Gilberto Giusti, mestrando pela Universidade da Califórnia (Berkeley Law School), é sócio da área de resolução de conflitos de Pinheiro Neto Advogados, diretor da American Arbitration Association e membro da Corte da London Court of International Arbitration.

 

José Roberto Oliva Junior, pós-graduado em Direito do Mercado Financeiro e de Capitais e em Direito Societário pelo INSPER, pós LLM pela Universidade da Califórnia (Davis Law School) e especialista em Regulação do Setor Elétrico pela FGV/SP, é associado sênior de Pinheiro Neto Advogados.