Arbitragem e Construção

Por Hermes Marcelo Huck //

 

No universo da experiência contratual, não seria exagero afirmar que o contrato de construção, em suas distintas modalidades, quando comparado com outros tipos contratuais, é centro gerador de expressivo número de divergências entre as partes contratantes, no curso de sua execução. A relação fático-jurídica constituída entre construtor e dono da obra chega a ser conflituosa por essência. A dialética dos conflitos contratuais tem nesse específico relacionamento um de seus exemplos mais expressivos.

 

De outro lado, demonstram os fatos que, na maior parte das vezes, as partes – construtor e proprietário, em consenso – acabam por resolver as divergências surgidas no curso da obra. Como a obra acabada é o inquestionável objetivo comum das partes, ainda que com algumas sequelas para seu relacionamento, os impasses são superados e alguém termina por pagar a parte maior da conta para ver a obra concluída. Entretanto, nas circunstâncias em que a intolerância de uma parte (ou de ambas), a complexidade dos temas ou ainda o montante dos valores envolvidos não permitem um acordo entre os contratantes, faz-se necessário o envolvimento de terceiros, seja para conciliar, seja para decidir a pendência.

 

Algumas características marcantes impregnam a indústria da construção civil, fazendo dela cenário propício para divergências contratuais e sérias pendências na execução do contrato. A partir do momento das negociações até a hora final com a entrega da obra pronta, ao observador mais atento não passará despercebida a tensão constante que permeia

o relacionamento da construtora com seu contratante.

 

Por maior desenvolvimento tecnológico que tenha se introduzido nos processos da construção civil, segue havendo forte dependência de mão de obra em praticamente todas as etapas da obra. Poucas áreas de atividade econômica detêm maior intensidade de mão de obra. Historicamente, essa é uma característica presente no setor. Construir um túnel, uma barragem ou um edifício neste século 21 é tarefa quase tão dependente da mão de obra humana como foi a construção das pirâmides do Egito ou da Catedral de Colônia.

 

Dependente da mão de obra, a construção civil é igualmente dependente dos fenômenos naturais. Talvez apenas a agricultura esteja mais à mercê da natureza do que a construção civil. As variações e imprevisibilidades do clima influenciam diretamente diversas etapas da construção civil. As chuvas que, não raro, se estendem por períodos maiores do que os previstos ou que ocorrem em momentos estatisticamente improváveis, podem inviabilizar os mais realistas cronogramas de obra. Se, por vezes, a imprevisão não chega dos céus, não raro ocorre no subsolo, quando formações geológicas não detectadas nas sondagens retardam ou encarecem as obras.

 

Construção civil é atividade de coordenação e complementaridade entre equipes com diversas funções, numa combinação de tempo e espaço que, quando falha, traz paralisações ou superposições de tarefas sempre ineficientes para o desenvolvimento dos trabalhos. Tal como numa orquestra sinfônica, quando determinado instrumento entra atrasado ou desafina, comprometendo a qualidade da execução, a harmonia da construção civil é afetada quando um subempreiteiro falta ou não corresponde ao ritmo de trabalho esperado.

 

Não se poderia afirmar que grandes obras têm grandes problemas e obras menores, problemas menores. Fato inconteste é, entretanto, que os grandes problemas nas grandes obras acabam custando muito mais caro. Em consequência, as pendências que requerem a intervenção de terceiros para sua solução, sejam juízes togados ou árbitros num Tribunal Arbitral, são aquelas originárias de grandes obras ou de obras complexas. Construção de grandes plantas industriais ou de usinas hidroelétricas ou termoelétricas, estas contratadas pela iniciativa privada a partir de concessões públicas, concentram o maior número de pendências e povoam as Câmaras de Arbitragem, especialmente no Brasil.

 

Mesmo sem se dispor de um levantamento estatístico confiável, não é arriscado suscitar algumas reflexões sobre as causas da grande incidência de processos arbitrais, no Brasil, envolvendo contratos de construção de obras decorrentes de concessões públicas, especialmente usinas geradoras de energia. Até tempos recentes, ou seja, anteriormente à implantação das privatizações, essas obras eram contratadas pelo Poder Público. A relação econômico-jurídica ocorria entre a construtora, empresa privada, e o Estado. Era um relacionamento burocratizado e estratificado nas regras, porém flexível na execução contratual e nas negociações incidentais.

 

O empreiteiro ganhava a licitação. As regras contratuais já estavam adrede postas; praticamente não havia discussão sobre cláusulas, pois as condições fundamentais já eram conhecidas desde o edital. Superadas as barreiras administrativas, assinava-se o contrato e a obra se iniciava. Prazo de obra era item de grande importância política e desprezível valor econômico ou jurídico. Se o cronograma da obra previa sua conclusão para o próximo mandato de governo, os problemas – via de regra – eram transferidos para o próximo mandatário. De outro lado, as variações de custo, em relação ao orçamento original, eram cobertas pelos sucessivos anexos, que se fundavam ou no tempo que passava, na inflação que assolava a economia, na imprevisibilidade, na cláusula hardship ou em outras tantas culpas ou desculpas que a criatividade de executivos, engenheiros e advogados pudesse engendrar.

 

Com as privatizações e a estruturação do Estado regulador, as concessões transferiram para a iniciativa privada a responsabilidade, no caso das geradoras de energia, de construir a usina. Se, de um lado, para as construtoras alargou-se tentadoramente o mercado, de outro lado, o dono da obra deixou de ser o Estado e passou a ser o empresário.

 

O contrato administrativo assinado com o Estado era um instrumento fechado que não admitia negociação. O contrato privado, entre construtora e empreendedor privado, é documento aberto à negociação, flexível em sua estrutura, onde o poder de barganha das partes influencia o resultado final. Porém, o contrato firmado com o empresário tem muito menor flexibilidade em sua execução. A liberdade de negociar existe antes do contrato, pois, após a assinatura, a primeira regra é a dos pacta sunt servanda.

 

Revisões contratuais, precificação de obras não previstas, atrasos em cronograma ou imprevisões transformam-se em temas de difíceis e árduas negociações entre as partes. A figura do engenheiro do proprietário se popularizou e tem funcionado como um implacável fiscal de obras. Pouco acostumadas, as construtoras, em conviver com contratantes implacáveis, acabaram por se defrontar com problemas de relacionamento, minando contratos aparentemente rentáveis. Com o curso do tempo e a vivência de experiências de litígios inesperados, as empresas construtoras estão hoje melhor preparadas para enfrentar as novas dificuldades contratuais encontradas no curso das obras. Não seria exagero afirmar-se que não poucas construtoras começam a estruturar seus claims desde o momento de mobilização para o início da obra.

 

Para esse quadro instigante, complexo e desafiador, as pendências surgidas em que as partes por si sós não são capazes de equacionar e solucionar, a arbitragem comercial é a melhor resposta.

 

A experiência arbitral brasileira, não tão longeva, mas muito intensa, mostra que os árbitros – e o procedimento da arbitragem – estão mais próximos dessa realidade do que os juízes do Estado. Mesmo quando não são engenheiros, os árbitros chegam próximo dos eventos da obra e, não raro, estabelecem a correta relação entre eles e os dispositivos contratuais.

 

Por envolver temas técnicos de alta indagação e, consequentemente, a condução de perícias ou de depoimentos testemunhais pelo Tribunal, não é aconselhável a submissão dessas pendências à arbitragem ad hoc. O volume de documentos acumulados em processos nos quais temas de construção civil são discutidos, a necessidade de juntadas de plantas, tabelas e planilhas, exigem um serviço de organização e coordenação que o árbitro, pessoa física, normalmente não tem condições e sequer estrutura para prover. O Presidente de um Tribunal Arbitral, constituído ad hoc para conhecer e julgar determinado processo versando sobre contrato de construção, corre o risco de ser soterrado pelo volume de papel e dados que diariamente chegarão a seu escritório.

 

Se o procedimento arbitral é a melhor resposta para a solução de tais pendências, é a arbitragem institucional que mais eficientemente responde para a condução desses processos. No caso concreto da construção civil, já há algumas câmaras arbitrais setoriais, oferecendo serviços de regulamentação e administração para conduzir procedimentos versando sobre temas do setor. De outro lado, a experiência brasileira tem revelado a qualidade e profissionalismo de algumas câmaras multidisciplinares, bem estruturadas e aptas a receber e processar com rapidez os procedimentos relativos a temas de construção.

 

Com a divulgação e popularização da arbitragem, as divergências oriundas da interpretação e execução de contratos de construção, sejam de obras gigantescas, sejam de prédios residenciais, acabarão por ser carreadas para a solução arbitral, nem sempre infalível ao fazer Justiça, mas certamente mais eficiente e rápida do que a Justiça Estatal.

 

 

Hermes Marcelo Huck é advogado e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.