Arbitragem e Construção Civil: algumas notas

Por Judith Martins-Costa e Giovana Valentiniano Benetti //

 

Introdução

Hoje um instituto consolidado no Brasil, a arbitragem desenvolveu-se nos últimos anos impulsionada por vários fatores, tais como o crescimento da economia e o consequente fortalecimento do País no plano internacional, o respaldo oferecido pelo Poder Judiciário, o trabalho de qualidade desempenhado pelas câmaras arbitrais, e a seriedade, competência e agilidade normalmente oferecidas pelos árbitros, além, é claro, da necessidade de soluções rápidas diante de casos cada vez mais vultosos e complexos. Dentre tais casos, destacam-se os relacionados à construção civil, ao direito dos seguros e aos problemas societários.1 Perspectivaremos apenas os primeiros, tendo em mente o cenário favorável aos projetos de infraestrutura, no que toca, principalmente, às obras voltadas para a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016.

 

Os contratos de construção integram uma família2, como bem diz Luiz Olavo Baptista. Longe de fixar um tipo único, envolvem uma constelação de formas jurídicas, no mais das vezes marcadas pela complexidade. Implicam prestação de serviços, ou fornecimento de serviços e materiais, e ainda outras diversas prestações (como nos “contratos EPC”3), acarretando a formação de sequências, coligações e redes contratuais.4 Seu meio-ambiente tanto pode ser nacional quanto internacional, suscitando, assim, discussão tanto em arbitragens nacionais quanto internacionais. Sua prestação principal compreende uma obrigação de resultado, mas não dispensa o cumprimento de obrigações de meio; são, comumente, contratos de longa duração cujo adimplemento satisfatório exige intenso grau de colaboração entre as partes.

 

Dessas características – ora mencionadas apenas de modo ilustrativo – destacam-se dois traços: a extensão da obrigação de resultado envolvida e um especialíssimo dever de colaboração, qual seja, o dever de agilidade e utilidade na resolução dos eventuais problemas decorrentes do contrato.

 

A obrigação de resultado nos contratos de construção

Modelados sobre a antiga forma do contrato de empreitada, embora a ela não se reduzam, os contratos de construção envolvem, fundamentalmente, obrigação de resultado.5 Sendo realização de uma obra a prestação principal individualizadora deste modelo contratual, clara é a vinculação do obrigado a obter um determinado resultado. O construtor deve empregar toda a sua diligência, expertise e esforços para atingir a finalidade pretendida, mas deve, por igual, alcançar o próprio resultado, “porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender o objetivo para o qual foi encomendada”.6

 

A relevância da obrigação de resultado assumida pelo construtor explica o peculiar regime da responsabilidade contratual. Embora essa possa ser modelada, em parte, pela autonomia privada, há, quanto à segurança da obra, uma “verdadeira obrigação de garantia”7: o construtor, na medida em que não atinge a meta estipulada, deve indenizar independentemente de culpa. A responsabilidade só será afastada se provar que os danos “resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro”.8

 

Essa obrigação encontra seus mais amplos lindes nos contratos cujo objeto seja “edifícios ou construções consideráveis” (CC, art. 618), nos quais o empreiteiro tenha se comprometido com a execução e com os materiais. Considera-se serem a solidez e a segurança da obra matéria de ordem pública “que interessa a todos os cidadãos e ao próprio Estado, e não apenas ao empreiteiro e ao dono da obra”9, mormente numa construção de grande porte e interesse geral, como um estádio de futebol, uma usina hidrelétrica ou um shopping center. Para estas (“construções consideráveis”), não é possível reduzir ex voluntate o prazo quinquenal de garantia pela solidez e pela segurança, nem o estado do solo é escusa à responsabilidade pelo resultado prometido, reforçando o compromisso do construtor de entregar uma obra “sólida, segura e funcional, nos termos do ajuste” 10, perfeitamente ajustada aos fins a que se destina.

 

Por isso, agrega-se à obrigação de resultado, a de meios, ou diligência. Estando a diligência esperada instrumentalizada ao resultado prometido, abrange até mesmo o dever de resistir a instruções, acaso dadas pelo dono da obra, que, a juízo técnico do construtor, possam prejudicá-la, ameaçando sua segurança, solidez e utilidade. Há, então, primariamente, dever de comunicar problemas ou dificuldades ocorridas, mas há, por igual, o poder-dever de resistência, inclusive com o recurso ao Judiciário ou, quando prevista essa solução, à arbitragem.

 

É necessário conjugar as peculiaridades da obrigação de resultado com o fato de os contratos de construção perdurarem por um razoável período de tempo. Cabe, assim, brevíssima menção aos deveres instrumentais de colaboração, imputados a ambas as partes, para o seu cumprimento exitoso.

 

Os contratos de construção e os especiais deveres de colaboração

Os contratos de construção são, por seu próprio objeto, ajustes que implicam relativa duração no tempo. Compreendidos lato sensu11, os contratos duradouros são aqueles cujo desenvolvimento não se esgota em uma prestação de imediato configurada e extinta, mas que, diversamente, supõem um período de tempo entre o nascimento e sua extinção, na medida em que o seu conteúdo implica uma conduta duradoura ou a realização de prestações periódicas permanentemente renovadas.12 Além da duração no tempo, o contrato de construção é permeado por algumas características de relacionalidade.13 No seu cerne está a noção de cooperação, como dever que instrumentaliza o adimplemento.

 

Da ampla gama dos deveres anexos de cooperação ressalta, nos contratos de construção, o dever de atuar com agilidade e utilidade para a resolução dos problemas surgidos eventualmente ao longo da obra (boa-fé in executivis) e dos conflitos surgidos quando da entrega da obra e da constatação do resultado. Aqui imbricam-se fortemente contratos de construção e arbitragem.

 

Normalmente, as querelas surgidas entre os contraentes carecem ser resolvidas de modo rápido e eficiente, sob pena do comprometimento do próprio resultado legitimamente esperado. Eventual paralisação das obras pode acarretar sérios prejuízos para ambos, pois, modo geral, nos grandes empreendimentos a data aprazada para a entrega da obra é essencial para o lançamento e o sucesso do negócio e, assim, para a concretização dos justos interesses econômicos e estratégicos que as levaram a contratar.

 

Somado a tais aspectos está o fato de a matéria envolvida em conflitos decorrentes de contratos de construção ser altamente técnica e especializada, sendo necessário frequentemente realizar provas periciais, exigindo-se, assim, tempo e dedicação dos julgadores na apreciação das circunstâncias fáticas para o deslinde do caso. Tudo contribui, pois, para que as partes optem pela inserção de cláusulas compromissórias, remetendo à arbitragem a solução de controvérsias a eles relativas.

 

Por suas características (flexibilidade, dinamismo, especialização), a arbitragem não apenas soluciona o conflito, mas tem um verdadeiro papel pacificador no campo empresarial, firmando-se como via para a revisão, renegociação e atualização dos vínculos.14 Como percebeu Eduardo Silva da Silva, atua como meio de conservação do contrato e dos relacionamentos empresariais que lhe são embutidos15, o que é de suma importância no mercado da construção civil.

 

A título conclusivo, cumpre mencionar que a inserção de cláusula compromissória em contratos de construção tem contribuído para o desenvolvimento e a consolidação de uma cultura séria da arbitragem no Brasil. Tal influência repercute no presente e também o fará no futuro, visto que os empreendimentos de infraestrutura nas grandes cidades estão em contínua realização, especialmente no que concerne às obras preparatórias para os relevantes eventos que aqui serão sediados, daí derivando, certamente, conflitos dotados de toda a sorte de complexidades.

 

 

  1. LEMES, Selma. Aplicação no Brasil atinge padrão internacional, afirma advogada. Entrevista para o Jornal Valor Econômico, Suplemento Especial – Arbitragem, 01 de dezembro de 2011. p. 10/11. Disponível em: <http://www.selmalemes.com.br/artigos/valoreconomico.pdf>.

 

  1. Sobre o fenômeno das “constelações contratuais”, em suas diversas configurações, ver na doutrina brasileira, entre outros: KONDER, Carlos Nelson. Contratos Conexos. Rio de Janeiro, Renovar, 2006; MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos Coligados no Direito Brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2009. Menciona o tema, respeitantemente à construção civil, BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos da Engenharia e Construção. In: Construção Civil e direito. BAPTISTA, Luiz Olavo; ALMEIDA PRADO, Maurício. (Orgs.). São Paulo: Lex Editora, 2011, p. 13.

 

  1. Os “Contratos de EPC”, caracteristicamente contratos de construção, tem causa própria, distinta da empreitada tradicional, como bem percebeu PINTO, José Emilio Nunes. O Contrato de EPC para Construção de Grandes Obras de Engenharia e o novo Código Civil. “Revista da AARJ – Associação dos Advogados do Rio de Janeiro”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, também disponível em http://jus.com.br/revista/texto/2806/o-contrato-de-epc-para-construcao-de-grandes-obras-de-engenharia-e-o-novo-codigo-civil, acesso em 13/08/2012.

 

  1. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos da Engenharia e Construção. In: Construção Civil e direito. Cit. p. 13.

 

  1. Assim, exemplificativamente: PORTO, Mario Moacyr. Da Responsabilidade Civil do Construtor. Revista Forense, vol. 303. Rio de Janeiro, 1988, pp.17-21; MARIANO, João Cura. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra. 3a ed., Revista e Aumentada. Coimbra: Almedina, 2008, p.54.

 

  1. Vide: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 44, § 4.846. Rio de Janeiro: Borsói, 1963, p. 399).

 

  1. VINEY, Geneviève. Traité de Droit Civil. Les conditions de la responsabilité. 3a ed. Paris: LGDJ, 2006, n. 528, p. 512.

 

  1. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 341, grifamos.

 

  1. Idem, p. 345.

 

  1. As expressões estão em: PORTO, Mário Moacyr. Da Responsabilidade Civil do Construtor. Cit., p.19.

 

  1. Uma classificação mais rigorosa do fenômeno da relação “tempo e contrato” distingue entre a simples duração da execução (“contratos cuja execução é diferida no tempo”) e os “contratos de duração”, em que o tempo atine ao modo do adimplemento. Este tema não será aqui tratado, reenviando-se para: MARTINS-COSTA, Judith e NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Contratos Duradouros Lacunosos e Poderes do Árbitro: Questões Teóricas e Práticas (no prelo).

 

  1. LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Tradução espanhola de Jaime Santos Briz. Madrid: EDERSA, 1958, p. 41 et seq.

 

  1. MACNEIL, Ian. The new social contract: an inquiry into modern contractual relations. New Haven: Yale University, 1980.

 

  1. SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa: dogmática e implementação da cláusula compromissória. São Paulo: RT, 2003, pp. 198 e ss.

 

  1. Idem, ibidem.

 

 

Judith Martins-Costa é livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Foi professora de Direito Civil da UFRGS (1992-2010). É autora de textos de doutrina jurídica. Advogada, árbitra e parecerista. Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr). Vice-Presidente do Instituto de Estudos Culturalistas (IEC).

 

Giovana Valentiniano Benetti Advogada, sócia de Judith Martins-Costa Advogados. Especialização em Processo Civil na UFRGS (em andamento). Participou do 19th Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot como oradora da equipe da UFRGS. Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e do Instituto de Estudos Culturalistas (IEC).