Arbitragem, Concessão de Serviços Públicos e o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

Por Marcio Pestana //

 

A utilização da arbitragem para dirimir controvérsias nos contratos dos quais a Administração Pública participe a cada dia ganha maior intensidade. Após o STF ter julgado o Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5.206-7, atribuindo a imprescindível segurança jurídica à Lei 9.307/1996, diversos normativos foram aprovados pelo Congresso Nacional disseminando no país a possibilidade da sua utilização em diversos tipos de contratos administrativos.

A Administração Pública, portanto, nas relações jurídicas em que haja lei autorizando a utilização da arbitragem, cada vez mais faz inserir nos ajustes dos quais toma parte a possibilidade de adoção desse meio para dirimir controvérsias e interpretações jurídicas conflitantes.

Pois bem, dentre os ajustes dos quais a Administração Pública toma parte há aqueles que delegam a entes privados a prestação de serviços públicos, especialmente na forma de concessão comum, patrocinada ou administrativa, estas duas últimas espécies de parceria público-privada (PPP).

A concessão comum, como se sabe, encontra-se disciplinada, fundamentalmente, pela Lei 8.987/1995, consistindo na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta, risco e por prazo determinado. A concessão patrocinada, ao seu turno, consubstancia-se na concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/1995, que envolva, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Finalmente, concessão administrativa é a delegação que propicia a prestação de serviços da qual a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Nestas três espécies de concessão, sabe-se que as relações jurídicas apresentam longo curso, muita das vezes na prática ultrapassando décadas. Sendo assim, sujeitam-se a enfrentar desequilíbrios econômico-financeiros com relativa frequência, pois a realidade econômica e política do país sofre periodicamente intensas modificações, algumas vezes repercutindo, concretamente, nos termos e nas condições que, direta ou circunstancialmente, tenham instruído a formação do contrato, do preço, da forma de reajuste, das condições do fornecimento, do conteúdo da prestação do serviço etc.

Não obstante o rompimento claramente decorra de fatores econômicos e financeiros, sendo até com alguma singeleza demonstrado pelas ciências econômicas, há, contudo, aspectos jurídicos de intensa relevância na discussão do seu conteúdo e entorno, na fixação da sua natureza e no estabelecimento das repercussões jurídicas, sendo, à evidência, decisivos para que se implemente ou não se efetive o reequilíbrio correspondente.

Referimo-nos à aplicação, em concreto, do princípio da confiança legítima, das teorias da imprevisão, do fato do príncipe, do fato da administração, da álea extraordinária, enfim, de institutos criados e consagrados pelo direito ao longo da sua existência – sobretudo, no ponto, pelo Conselho de Estado francês -, cuja aplicação concreta para dirimir as perplexidades que a rica realidade contratual nos apresenta reveste-se de importância capital.

Todavia, frise-se, de nada adiantará a aplicação adequada de institutos jurídicos, caso o reequilíbrio do contrato demore para ser aperfeiçoado e o fator tempo milite em favor daquele que deveria promover o restabelecimento contratual. Aliás, corriqueiramente, tal se dá nem tanto em função de legítimas dúvidas ou controvérsias que a questão jurídica e concretamente considerada apresenta. São constatadas sobretudo nas situações em que o desfavorecido é o concessionário, o poder concedente deliberadamente deseja se esquivar de implementar o pronto reposicionamento, a parte contratante utiliza-se da congestionada morosidade do Poder Judiciário, priorizando os interesses secundários e não os primários, enfim, dando tratos concretos à expressão “eu com o tempo tudo posso”.

O fator tempo não adequadamente enfrentado nos contratos de concessão de serviço público transforma-se em elemento fomentador da injustiça e da iniquidade, propiciando que distorções írritas ao direito se materializem, como a onerosidade excessiva para uma das partes, o enriquecimento sem causa para a outra etc.

Neste contexto é que a arbitragem apresenta-se como meio valioso e eficaz para dirimir controvérsias e para assentar interpretações jurídicas prevalecentes para que se promova a retomada – e não o rompimento, mais das vezes – da marcha ordinária da vida contratual nas situações em que se dá o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como o que se passa no restabelecimento expedito dos termos e das condições que presidem a relação jurídica contratual da concessão de serviços públicos.

Isto porque a) inexiste, atualmente, a insegurança jurídica que efetivamente se observara nos anos seguintes à edição da Lei 9.307/1996; b) os normativos disciplinadores das normas gerais sobre concessões de serviços públicos no país (Leis 8.987/1995 e 11.079/2004) expressamente autorizam a utilização da arbitragem nos contratos correspondentes; c) a decisão a ser emitida pela Câmara Arbitral o será por árbitros especializados na matéria, exatamente escolhidos por reunirem credenciais e expertise para tanto, diferentemente do que se passa na jurisdição estatal; d) o dinamismo e a celeridade com que se realizará a dirimência do litígio revestem-se de importantes fatores para operar-se o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em tons definitivos, bem diferentemente do que se passa com relativa frequência com base em decisões liminares e de tutela antecipada de prolongadíssima duração, muitas vezes não remediando, eficazmente, os danos e prejuízos sofridos pelos concessionários; e) o procedimento arbitral dispensa tratamento isonômico entre as partes, conferindo a simetria que merecem partes contratantes que se vejam na vicissitude de divergirem; f) a arbitragem consubstancia-se em âncora segura para a iniciativa privada, sobretudo naquelas sociedades ou companhias controladas por participação estrangeira, que apresentam o justo receio de temer que seus pleitos endereçados à Administração Pública brasileira sejam apreciados e julgados pelo próprio Estado contratante, noutro portal, aspecto que frequentemente traz inquietações em alguns doutros países; g) o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato exige, com intensidade, a produção probatória, a qual, nos domínios da arbitragem, ganha notáveis possibilidades e ampla condição da prova ser praticamente exaurida, mais e mais contribuindo para que a solução jurídica mais adequada venha a se impor; finalmente, mas não menos importante, h) a adoção da arbitragem nos contratos de concessão de serviços públicos revela seu lado único de permitir que dúvidas interpretativas em relação ao ajuste possam ser sanadas sem que se dê o rompimento das relações entre as partes contratantes, dessa maneira atribuindo conforto jurídico ao corpo técnico da entidade pública contratante, a qual apresenta, procedentemente, justo receio de responsabilização pessoal dos profissionais envolvidos naquilo que órgãos ou entidades controladoras da Administração Pública – inclusive o Ministério Público – por vezes divisam como condutas impróprias em desfavor do Poder Público, quando, em verdade, resultam, sim, de meras interpretações jurídicas, segundo as mais variadas escolas de pensamento que o direito, como objeto cultural que é, desperta naqueles que com ele lidam diariamente.

Marcio Pestana é doutor e mestre em Direito do Estado – PUC/SP. Professor de Direito Administrativo e Coordenador do Curso de Pós-Graduação de Direito Administrativo e Constitucional da FAAP/SP. Sócio Efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Árbitro da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP. Autor das obras O Princípio da Imunidade Tributária (RT), A Concorrência Pública na Parceria Público-Privada (PPP) (Atlas), A Prova no Processo Administrativo-Tributário e Direito Administrativo Brasileiro (Campus/Elsevier) e Licitações Públicas no Brasil (Atlas). Sócio do escritório Pestana e Villasbôas Arruda – Advogados, em São Paulo e no Rio de Janeiro. mpestana@peva.com.br