A Hora e a Vez dos “Dispute Boards” nas Grandes Obras Brasileiras

Por Fernando Marcondes //

 

A utilização de “dispute boards” em contratos de construção é algo há muito tempo estabelecido e pacificado em países como os Estados Unidos, a Inglaterra, membros da União Européia e, na América Latina, principalmente o Chile.

No Brasil, entretanto, em que pese a grande quantidade de obras de grande valor e complexidade que vem sendo executada nos últimos anos, a única experiência mais conhecida é a que foi implantada no contrato para a expansão do Metrô de São Paulo, entre a Companhia do Metropolitano de São Paulo e o Consórcio Linha Amarela, que reúne cinco das maiores construtoras do País.

A instauração de um “dispute board” no contrato da linha amarela se deu por imposição do Banco Mundial, que exige a utilização dessa ferramenta nos contratos que financia. O objetivo é evitar a evolução de controvérsias ao longo da obra, permitindo, assim, que os trabalhos se desenvolvam com maior fluidez e sejam concluídos com o mínimo de pendências de ordem técnica e jurídica. Com isso, evitam-se ou pelo menos se minimizam as possibilidades de um litígio, seja na via arbitral, seja na judicial.

Um “dispute board” consiste na formação de um comitê composto de três especialistas, sendo dois deles engenheiros e o terceiro um advogado com vivência significativa no setor da construção. Esse comitê é contratado no início da obra, de comum acordo entre as partes. Em princípio, cada uma delas escolhe um membro e estes dois escolhem o terceiro. Pode-se também recorrer a uma entidade especializada (a Câmara FIESP oferecerá esse serviço em breve), delegando-se ao seu presidente ou ao seu conselho o poder de escolher todos os membros do comitê, ou ainda, podem as partes escolher, conjuntamente, os três nomes. Em suma, a forma de se eleger os membros do comitê será aquela que as partes, de comum acordo, escolherem.

O comitê será permanentemente abastecido com as informações da obra: contrato e aditamentos; cronograma e suas atualizações; atas de reunião; diário de obras e tudo quanto for considerado relevante pelas partes. Periodicamente (a cada 60, 90 ou 120 dias, conforme o que decidirem as partes), ou mediante convocação específica quando for necessário, o comitê se reunirá com os representantes das partes para se atualizar do andamento da obra.

O contrato de construção deve conter a previsão do “dispute board” como primeira opção para a solução de impasses e dúvidas ao longo da execução da obra. Poderá, ainda, conter as regras pelas quais o comitê atuará, ou referir-se a regulamento em apartado, ou mesmo o regulamento da instituição escolhida.

Com algumas variações (a depender do regulamento), a rotina é a seguinte:

1. Ocorrido um fato que, no entender do interessado, possa ser objeto de esclarecimento ou reivindicação, deve ser comunicado à outra parte imediatamente (prazos curtos como 48 horas ou cinco dias).

  1. A partir da comunicação, as partes têm prazo para resolver a questão através de negociações, sem qualquer interferência de terceiros (15 ou 30 dias).
  2. Não sendo possível o acordo, a parte interessada (ou as partes conjuntamente) deve apresentar o tema ao comitê. Ambas as partes terão oportunidade de expor seus argumentos e provas e, se entender necessário, o comitê poderá convocar uma reunião para ouvir as partes e outras pessoas.
  3. O comitê também tentará auxiliar as partes a resolverem o impasse amigavelmente.
  4. Não havendo solução consensual, o comitê emitirá uma recomendação de solução. Correrá então um prazo (geralmente não maior do que duas semanas). Não havendo qualquer manifestação das partes, a recomendação se torna mandatória e definitiva. Se qualquer das partes discordar da recomendação, deverá manifestar sua discordância e iniciar um procedimento arbitral ou judicial (conforme dispuser o contrato) dentro do referido prazo, permitindo-se não atender à recomendação dada pelo comitê, até que uma decisão eventualmente corrobore a recomendação – ou livre o demandante, em definitivo, de atendê-la.

As partes podem também definir, no momento da contratação do comitê, que este terá poder de emitir efetivas decisões (e não meras recomendações). Nesse caso, as decisões são vinculativas, ou seja, as partes poderão levar a discussão para uma arbitragem ou ao Judiciário; porém, até que haja sentença (transitada em julgado, no caso de ação judicial), deverão obedecer à decisão do comitê.

Nas obras de expansão do Canal do Panamá, é regra geral que todos os contratos tenham “dispute board” instituído. O trabalho está em andamento há cerca de oito anos e, até o momento, todos os impasses surgidos foram plenamente solucionados pelos comitês. A barragem de El Cajon, em Honduras, construída na década de 1980, não arrastou atrás de si nenhuma pendência de ordem técnica ou contratual: todas foram resolvidas pelo comitê.

O Brasil está, neste momento, iniciando o que parece ser um longo período de investimentos na área de infraestrutura, a fim de recuperar um atraso de mais de 40 anos. Muitas obras virão, e é de fundamental importância para o sucesso desses empreendimentos que se busque estabelecer mecanismos de solução de disputas que sejam eficientes e possam contribuir para a redução de custos e das incertezas. O “dispute board”, ao lado da Mediação e da Arbitragem, formam o conjunto de medidas eficazes para atender a essa grande demanda que está por vir.

 

 

Fernando Marcondes é graduado em Direito (1987), com pós-graduação “lato sensu” em Direito Civil (FMU-SP) e mestrado na mesma área (PUC-SP). Representa clientes nacionais e estrangeiros em operações de grande porte envolvendo obras de Infraestrutura, Industriais e Edificações, gerenciamento jurídico de contratos de construção, negociações e solução de controvérsias. Atua como árbitro em assuntos de Construção e Direito Imobiliário. É fundador e presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDiC). Presidente do Comitê de Direito da Construção da OAB/SP. Vice-presidente da Comissão de Infraestrutura da OAB/RJ. Conselheiro do Conselho Superior da Indústria da Construção (FIESP). Membro da Society of Construction Law (UK), da Dispute Resolution Board Foundation (EUA) e do Comitê Brasileiro de Arbitragem. Vice-diretor para assuntos de “Dispute Board” da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia de São Paulo. Professor universitário, é autor e coautor de vários livros e de diversos artigos sobre Arbitragem e Direito da Construção, publicados em revistas e jornais.