A Ética na Arbitragem

Por José Carlos de Magalhães //

 

Em todo agrupamento humano, além das normas jurídicas que disciplinam a conduta dos seus integrantes, há também as da ética que condicionam e inspiram comportamentos. A conduta antiética não é necessariamente antijurídica, pois não caracterizada na lei como infração. O comportamento ético está direcionado a atingir o bem, como valor da ação ou da conduta, diverso do almejado pelo Direito, que é a justiça. Tanto um, como outro, presidem os comportamentos dos integrantes de determinado grupo social, de uma sociedade ou de um Estado e retratam o tempo histórico em que atuam. O conceito de justo, como o de bem, varia de uma época para outra, em conformidade com o estágio evolutivo do grupo social. Se, no passado, o Direito assegurava como lícita a prática da escravidão, nos dias atuais é condenada universalmente. Da mesma forma, o bem a ser alcançado em um momento pode também não ter a mesma configuração de épocas anteriores. Direito e Ética, portanto, têm por objeto a conduta humana em planos diversos, tendo a primeira, a Ética, abrangência maior, ou, como acentua Miguel Reale, “O Direito, como experiência humana, situa-se no plano da Ética, referindo-se a toda a problemática da conduta humana subordinada a normas de caráter obrigatório” (Filosofia do Direito, Saraiva, 12ª. edição, 1987, p. 37).

O comportamento ético preside as relações humanas de maneira geral e é observado pelo homem comum em suas atitudes e nos relacionamentos de que faz parte. É o que se nota nas situações em que, envolvido em controvérsia, soluciona-as mediante negociações e em boa-fé, que governa as relações sociais.

Em certos casos, todavia, isso não ocorre e a falta de compromisso com a ética faz aflorar procedimentos atentatórios contra princípios que presidem essas relações. É o que se verifica quando partícipes de convenções de arbitragens livremente pactuadas para dirimir controvérsias por aquele meio privado de solução de litígios, tergiversam, opondo obstáculos à constituição do tribunal arbitral ou, vencidos na refrega, procuram o Poder Judiciário para tentar escapar dos ditames da decisão que lhes é contrária. Nessas duas situações, o comportamento antiético informa a ação da parte, que, em certos casos, resvala para a do abuso de direito.

Em um primeiro momento, a parte que não deseja a instauração da arbitragem, certamente por preferir a morosidade da solução judiciária, cria obstáculos à constituição do tribunal arbitral, com a impugnação de árbitros sob pretextos nem sempre sérios e, algumas vezes, até extravagantes. Se um dos árbitros escreveu um artigo em livro de obra coletiva do qual participou também o advogado da parte contrária, ou se ambos são professores da mesma faculdade, ou, ainda, se integram o conselho editorial de uma revista ou participam da mesma entidade científica ou profissional, esse fato é levantado como impeditivo da atuação do árbitro. O fundamento da falta de imparcialidade ou de independência do árbitro serve de pretexto para a impugnação.

A improcedência da imputação nesses casos é evidente, mas serve ao propósito procrastinador da parte que a invoca, produzindo, todavia, não raras vezes, o resultado esperado de – afastada a impugnação, com o seu não acatamento – fazer com que o árbitro impugnado venha a renunciar à investidura. A atitude antiética da parte atingiu o objetivo de ganhar tempo, procrastinar a solução do processo e, ao mesmo tempo, afastar o árbitro, sem fundamento válido.

Outro comportamento antiético registra-se nos casos em que o vencido no processo arbitral socorre-se do Poder Judiciário para pleitear a anulação da sentença que lhe foi contrária.

A lei confere-lhe essa prerrogativa dentro dos parâmetros e condições nela estabelecidas (art. 32 da Lei 9.307/96). Ao recorrer ao Judiciário, está, portanto, o vencido no processo arbitral agindo dentro dos limites que lhe confere a lei. Todavia, nem sempre essa conduta pode ser considerada ética. É legal, mas não ética.

A arbitragem constitui método privado de solução de controvérsia que tem como base a confiança das partes nos árbitros. É essa confiança que as anima a escolher a pessoa ou pessoas a quem conferem o poder de resolver a controvérsia em que são partícipes. Daí que a decisão proferida é a prestação dos árbitros da tarefa a eles confiada, cujo acatamento pelas partes é a premissa que inspirou a instauração do processo, a nomeação dos árbitros e a participação das partes no seu desenvolvimento.

Essa premissa é diversa da que preside o processo judicial, em que não são as partes que escolhem os juízes e sim o Estado. O sistema processual público precede a instauração da controvérsia e contém normas precisas adotadas pelo Estado, sem a participação das partes, compelidas a observá-las, prevendo a reapreciação da sentença do juiz por um Tribunal, que pode manter a decisão ou reformá-la. Essa decisão, por sua vez, pode divergir de outra da mesma Corte e ser também modificada por outras instancias.

O juiz e os Tribunais Superiores não gozam da confiança das partes e não são por elas escolhidos. As partes, ao optarem pelo sistema público de solução de controvérsias, aderem às normas processuais e ao sistema intrincado de recursos que oferece, com o que incidentes processuais se multiplicam e são apreciados em diversos graus, a partir do juiz singular e a culminar nas instâncias superiores, com decisões que, não raro, são contraditórias e conflitantes com outras dos mesmos tribunais. A decisão do juiz pode ser modificada pelo Tribunal de Justiça, cujo julgamento pode ser também alterado pelo Superior Tribunal de Justiça, sem considerar as divergências frequentes entre turmas ou câmaras do mesmo tribunal. Nesse emaranhado de decisões sobre a mesma controvérsia, ou o mesmo tema, qual a que fez justiça? A do juiz, modificada pela do Tribunal de Justiça? Esta última, alterada pelo STJ, ou pelo STF? Como aferir?

A arbitragem, por sua vez, constitui meio privado de solução de controvérsias que conta com a participação ativa das partes na formulação das normas processuais, definição de prazos, meios de prova e, sobretudo, na escolha dos árbitros. As premissas que presidem essa escolha são a confiança das partes e a de que os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda).

O art. 13 da lei 9.307/96 (pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes) reitera o princípio consagrado no Código Civil de 1916, há quase cem anos, portanto. Se as partes definem as normas processuais, se participam do processo, se escolheram os árbitros, é natural que estejam comprometidas com o acatamento da decisão que vier a ser proferida, ainda que contrária aos seus interesses. Afinal, se há controvérsia é porque há divergência sobre pretensões conflitantes.

O comportamento de partes vencidas – e de advogados que as estimulam a não aceitar a decisão contrária – é antiético e tem sido repudiado pelo Poder Judiciário em diversas ocasiões. Em algumas situações constituem expediente do vencido para procrastinar o cumprimento da decisão, tentando valer-se da morosidade da solução judicial, frustrando a celeridade da solução privada da arbitragem por ele escolhida.

Ademais, a convenção arbitral contém o compromisso das partes de acatar a decisão que vier a ser proferida. Trata-se da observância do pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos. Se a parte aceitou o processo arbitral como meio de composição de litígios, é de se esperar que cumpra o compromisso que assumiu de dar execução ao que vier a ser decidido. Se, em vez disso, rebela-se, indo ao Judiciário pleitear a nulidade da sentença, sem fundamento sério, como se tem verificado, exerceu seu direito de ação, mas atuou contra a ética, senão mesmo com abuso de direito.

A ética na arbitragem tem amplitude maior do que as normas legais, que disciplinam condutas dentro dos limites da lei. Os parâmetros para a atuação dos árbitros não se esgotam nas hipóteses de impedimento e suspeição previstos na lei. São diversos e muito mais amplos dos aplicáveis aos juízes. Mesmo a estes é assegurado o comportamento ético de afastar-se do processo se vierem a se considerar suspeitos por motivo íntimo (art. 135, parágrafo único do Código de Processo Civil).

O mesmo princípio deve aplicar-se às partes. Se o processo judicial prescinde de sua aceitação, por ser-lhe imposto pelo Estado como forma compulsória e geral de solução de litígios privados, o processo arbitral é fundado na vontade das partes livremente manifestada. Impõe-se, por isso, assegurar o cumprimento dessa vontade e a boa-fé que preside os contratos. Estão as partes, portanto, também adstritas a observar a ética que preside a arbitragem como um todo.

Por isso que, atento a esse comportamento, é de se esperar que o Judiciário continue a impedir expedientes da parte vencida, cujo propósito, menos do que submeter pretensões legítimas de nulidade da sentença arbitral, é o de procrastinar o cumprimento da prestação a eles imposta no processo arbitral.

José Carlos de Magalhães é advogado, professor aposentado da Faculdade de Direito da USP, e autor de livros sobre Direito Internacional e Arbitragem.