A Arbitragem está Passando por uma Crise Ética?

Por Valeria Galíndez   //

 

A questão da ética, tanto por parte dos advogados das partes como dos árbitros, vem sendo tema recorrente em publicações e encontros.

Nomes importantes do mundo da arbitragem internacional sugerem que muitos árbitros estão atuando de forma parcial, tentando não só favorecer a parte que os nomeou por meio de votos dissidentes1 como aceitando atuar em casos a respeito dos quais já têm uma posição definida, especialmente em relação a determinadas teses jurídicas (o chamado issue conflict ou conflito objetivo)2.

Também se têm acusado os árbitros de falta de transparência no momento da revelação de seus eventuais conflitos3.

No que diz respeito aos advogados das partes, muito tem se falado, sobretudo em nível internacional, acerca da premente necessidade de “equalização” das armas disponíveis na defesa dos interesses das partes no procedimento arbitral4. As diferenças de formação e de regras éticas aos quais os advogados estão sujeitos, em virtude das suas distintas origens, estariam criando distorções e, mesmo, conflitos prejudiciais às partes e ao deslinde da arbitragem.

Para o primeiro problema ético apontado – o da parcialidade dos árbitros – a principal solução proposta foi a de que a instituição passasse diretamente a nomear todos os árbitros a compor o tribunal arbitral.

As alegadas falhas crescentes no dever de revelação seriam, por sua vez, resolvidas por meio da implementação, pelas instituições de arbitragem, de formulários mais detalhados obrigando os árbitros a prestar informações mais detalhadas e precisas5; e a adoção de códigos de ética.

As questões identificadas nas diferenças resultantes da prática entre advogados de diferentes formações e culturas seriam, senão sanadas, pelo menos minimizadas igualmente com um código de ética para os advogados em arbitragens internacionais.

Todas as soluções propostas já foram muito discutidas, inclusive durante o Congresso da ICCA realizado no ano passado, no Rio de Janeiro6. Muitas delas têm dado, ademais, ensejo à criação de grupos e comissões de estudos no seio de respeitadas instituições internacionais, com é o caso da International Bar Association7.

A gravidade das acusações feitas e o tom apocalíptico adotado por alguns em relação ao futuro da arbitragem impõem, contudo, uma análise cuidadosa da questão, a fim de se evitar alarmismos que correm o risco de ser muito mais destrutivos do que construtivos.

É claro que há casos de conflito objetivo e subjetivo. Também é verdade que, em algumas arbitragens internacionais, as diferenças de formação e de regras éticas dos advogados geraram situações que acabaram favorecendo um dos lados. Tampouco pode se negar que certas diferenças culturais influenciaram a abrangência da revelação feita pelos árbitros.

No entanto, a recorrência de tais situações parece não corroborar a ideia de que se está diante de uma verdadeira crise a exigir intervenções, muitas das quais drásticas, de eficácia duvidosa ou, inclusive, que vão de encontro com o próprio espírito da arbitragem.

A utilização do voto dissidente, por exemplo, não é tão usual como alguns acreditam. Tanto as estatísticas do Centro Internacional de Resolução de Disputas de Investimento (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID)8 como as da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI9 revelam que o número de votos dissidentes em relação ao número total de casos é, na verdade, muito pequeno, para não dizer inexpressivo.

O mesmo pode se concluir acerca do dever de revelação. O número de anulações de sentenças arbitrais com base na imparcialidade ou falta de independência dos árbitros é baixo diante da quantidade de arbitragens10, assim como o número de casos de objeção (efetivamente justificada) perante as instituições arbitrais11. Tanto assim que os poucos casos que chegaram ao Poder Judiciário foram amplamente divulgados nos meios especializados e, mesmo, em certos casos, na imprensa.

A incidência de conflitos decorrentes das diferenças de regras éticas dos advogados das partes é igualmente irrelevante.

Soa, portanto, exagerado se falar em problema quanto a esse aspecto.

O ingresso de mais atores no mundo arbitral, tanto como advogados de parte como na qualidade de árbitros, é fato inconteste resultante da maior difusão e aceitação do instituto no mundo.

Já se preconiza o enterro da antiga concepção de que a arbitragem é um método secundário, ou não-natural, para a resolução de disputas no comércio internacional, tendo em vista o seu uso corrente12. E, ao que tudo indica, mesmo em determinados setores da economia (como, por exemplo, o de energia), a arbitragem vem sendo igualmente o método preferido até para casos domésticos.

Essa evolução acaba, por óbvio, criando situações novas, que, algumas vezes, geram questionamentos e conflitos. A maioria deles parece, contudo, resultar de falta de familiaridade com práticas arbitrais já consolidadas ou, ainda, de aplicação de práticas normalmente utilizadas no âmbito judicial doméstico por parte desses novos atores.

Não será, portanto, a adoção de códigos que resolverá os eventuais problemas surgidos.

Enquanto a arbitragem continuar se difundindo e consolidando, que é, aliás, o que se espera, principalmente em economias emergentes, como a do Brasil, as diferenças persistirão. Os potenciais árbitros continuarão a se deparar com situações inusitadas, as quais serão resolvidas, inevitavelmente, de acordo com seus parâmetros culturais, suas convicções e formações. Os advogados, por sua parte, tampouco deixarão de recorrer a estratégias que lhe são familiares na busca da melhor defesa aos interesses de seus advogados.

Parece simplesmente impossível eliminar o elemento subjetivo inerente à atividade tanto do julgador como daquele que está a defender uma posição. Assim como parece improvável antever a maioria das questões que podem surgir em matéria de conflito ético diante de tamanha quantidade e diversidade de atores.

Ademais, a flexibilidade da quase totalidade dos regulamentos de arbitragem permite e, ao mesmo tempo, incentiva a singularidade da prática arbitral. Essa é, aliás, uma das grandes vantagens da arbitragem, ou seja, a possibilidade de moldar o procedimento às características específicas do caso, livrar-se das amarras existentes na maioria das legislações processuais que, muitas vezes, impedem ou criam obstáculos para a solução mais adequada para cada caso.

Os procedimentos arbitrais acompanham, pois, desejavelmente, tanto as necessidades intrínsecas do caso em questão como o perfil dos árbitros que compõem o tribunal arbitral e dos advogados representando as partes. Isso sem contar o local da arbitragem, a instituição que o administra e outros elementos que também eventualmente afetam o procedimento.

Diante dessa realidade, qualquer tentativa de uniformização soa não só difícil, mas, principalmente, contraditória.

Além disso, as propostas que vêm sendo discutidas, notadamente no que diz respeito à conduta dos advogados, acabarão por, eventualmente, causar novas discussões interpretativas, no momento de sua aplicação.

Isso sem contar os inconvenientes decorrentes da aplicação desses códigos que vêm sendo discutidos. É muito difícil pensar em todas as instituições arbitrais aplicando as mesmas regras. Isso sem falar no total desincentivo que isso poderia produzir à arbitragem ad hoc, que, embora não seja ainda muito utilizada no Brasil, é bastante usual em outros países.

A arbitragem já mudou muito em relação ao que era no início da sua prática. O predomínio dos profissionais da Europa continental cedeu espaço significativo, nas últimas décadas, aos advogados e professores norte-americanos e britânicos. E, com isso, vieram novas práticas, novas ideias. Isso nunca pareceu ser um problema que justificasse um maior intervencionismo.

O que há, portanto, de diferente no atual cenário? Se houve abertura no passado e confiança na capacidade do sistema de se autocorrigir e autopoliciar, por que se acredita que chegamos num ponto em que isto não é mais possível e precisamos implementar códigos?

Será que, com tais propostas, não se está regulamentando e, mesmo, processualizando demasiado a arbitragem? E, pior, sem que haja uma real necessidade para isso?

Ao que tudo indica, pelo menos diante dos dados objetivos que se tem disponíveis, não se pode dizer que houve um aumento de incidentes a justificar o rótulo de crise, a adoção de medidas mais extremas e mesmo o temor de que o futuro da arbitragem está em risco.

Tampouco há razões para não se acreditar que, como ocorreu até hoje, o sistema tem condições de se renovar e eliminar sozinho, de forma natural, as ameaças.

Os excessos, inclusive, preventivos, como o que se pretende com a adoção de códigos éticos globais, podem ser tão nocivos quanto os supostos problemas apontados. Tentativas anteriores de regulamentação, como, por exemplo, as regras de conflitos de interesses da IBA, demonstram que, apesar da sua existência, os elementos subjetivos e culturais que emergem no momento da revelação não podem ser eliminados, pois os questionamentos continuam existindo e assim o continuarão, já que o sistema está em constante evolução.

Talvez essa “crise ética da arbitragem” seja, na verdade, uma crise de identidade pela qual alguns especialistas estão passando em face das mudanças rápidas que vêm se produzindo na prática arbitral e uma tentativa de manter o sistema estático e conhecido porque, assim, ainda é familiar.

No entanto, a consagrada frase de que a arbitragem vale o que vale o árbitro ainda se aplica. Assim, embora todos os atores de um procedimento arbitral tenham relevância, está, principalmente, nas mãos dos árbitros continuar garantindo o desenvolvimento sadio do instituto, buscando soluções, caso a caso, que visem a evitar distorções e conflitos e pautando-se na boa-fé no cumprimento de sua missão.

 

  1. BERG, A. J. Van den Berg, Justifiable Doubts as to the Arbitrator’s Impartiality or Independence. Leiden Journal of International Law, 10, pp 509-519.
  2. BRUKABER, Joseph K., The judge who knew too much: issue conflicts in international adjudication. Berkeley Journal of International Law, Vol. 26:1, pp. 111-152.
  3. ROGERS, Catherine A., The Ethics of International Arbitrators. The Leading Arbitrators’Guide to International Arbitration, 2nd edition, pp. 621 et seq.
  4. ROGERS, Catherine A., The Ethics of Advocacy in International Arbitration (February 25, 2010). Penn State Legal Studies Research Paper No. 18-2010; Bocconi Legal Studies Research Paper No. 1559012. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1559012. Acesso em 5.9.2011.
  5. A Corte Internacional de Arbitragem da CCI, por exemplo, alterou os respectivos formulários em 17 de agosto de 2009. A Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de São Paulo também incluiu a necessidade de revelação de informações adicionais, especialmente em relação a disponibilidade, a partir deste ano.
  6. Em seu painel no Congresso da ICCA/2010, Doak Bishop tratou de ética dos advogados em arbitragens internacionais, apresentando, inclusive, a primeira minuta do Código de Ética para Advogados atuando perante Tribunais Arbitrais Internacionais, em coautoria com Margrete Stevens.
  7. No ano de 2008, o Comitê de Arbitragem da IBA criou uma Força Tarefa em Ética dos Advogados em Arbitragem Internacional com o propósito de investigar as diferenças e contrastes da Ética e normas culturais, padrões de comportamento e regras disciplinares que podem ser aplicadas a advogados em Arbitragem Internacional.
  8. O próprio estudo feito pelo Prof. Albert Jan van den Berg mostra que somente em 22% dos casos administrados pelo ICSID foram prolatados votos dissidentes (Dissenting Opinions by the Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration. Making and Applying Investment and Trade Law, pp. 821 et seq.).
  9. Segundo o ICC International Court of Arbitration Bulletin – vol. 21/1 – 2010, 90% das sentenças proferidas por Tribunais Arbitrais compostos por 3 árbitros em arbitragens ICC durante o ano de 2009 foram decisões por unanimidade.
  10. Em recente pesquisa realizada pelo CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem em parceira com a FGV – Fundação Getúlio Vargas, com a finalidade de investigar a relação entre arbitragem e o Poder Judiciário, concluiu-se que, da amostra analisada, apenas 17% das sentenças arbitrais contestadas no período de 2001 a 2007 foram anuladas com fulcro no artigo 32, VIII da Lei 9.307/96.
  11. Novamente, o ICC International Court of Arbitration Bulletin – vol. 21/1 – 2010 informa que foram oferecidas objeções por falta de independência e outros fatores em 34 casos contra o total de 57 árbitros. Naquele ano, tramitavam na Corte 1451 arbitragens.
  12. HANOTIAU, Bernard, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues. 18 Journal of International Arbitration 251 (2001), pp. 255-256.

 

Valeria Galíndez, sócia da área de arbitragem internacional de Dias Carneiro Advogados, já representou partes em inúmeros casos de arbitragem, tanto domésticos como internacionais, sua experiência incluindo também a atuação como secretária de tribunal arbitral, árbitro e advogada em processos judiciais relacionados à arbitragem.