A Arbitragem como Solução Rápida e Eficaz nos Conflitos Societários

Por Arnoldo Wald  //

 

Se a multiplicação das arbitragens societárias é mundial, ela se justifica ainda mais em nosso país, no qual a consolidação do mercado de capitais é relativamente recente. Em menos de vinte anos, aumentou o número de sociedades de capital aberto existentes, não só de direito, mas também de fato, cresceram as joint ventures sob todas as formas, e as empresas brasileiras passaram a receber um maior volume de capital estrangeiro e, também, começaram a sua implantação no exterior.

 

O século XXI se caracteriza pelas parcerias e pelas joint ventures, que se multiplicam em todos os países, especialmente nas economias emergentes. A imprensa informa que o Brasil já é o 3° país nas prioridades das multinacionais que pretendem realizar investimentos até 2012, estando atrás apenas da China e da Índia, sendo que, depois de dois anos de queda, grande parte da expansão nos investimentos recebidos se deve às fusões e aquisições1. A ONU estima que os investimentos das multinacionais podem chegar a US$ 1,5 trilhão em 2011 e passar para em torno de US$ 2 trilhões em 20122.

 

Em trinta anos, passamos da sociedade de controlador único, do patrão onipotente, para a empresa de controle partilhado e até pulverizado. O número de acionistas diretos e indiretos aumentou sensivelmente, realizando-se a “revolução invisível” à qual aludia Peter Drücker3. Simultaneamente, a democratização progressiva das sociedades comerciais com a implantação da governança corporativa, permitiu o equilíbrio de poderes, fortalecendo-se a posição dos minoritários4. Passa-se, pois, do comando piramidal, com uma hierarquia rígida, que existia no passado, para um sistema de coordenação, equilíbrio e harmonia dos poderes, que também enseja a multiplicação dos conflitos.

 

Adicionalmente, em virtude do investimento direto do capital estrangeiro, passamos a ter associações entre acionistas, que têm formação cultural e finalidades diversas, dando margem a divergências que exigem soluções rápidas e equitativas.

 

Assim, proliferaram litígios envolvendo o direito societário, bem como outras áreas, como o direito bancário, os investimentos e o direito administrativo, sendo cada vez mais complexos e exigindo soluções rápidas, compatíveis com os prazos exigidos pela economia das empresas.

 

Embora já se tenha construído uma jurisprudência importante na matéria, inúmeros obstáculos se apresentam para a utilização do Poder Judiciário nos conflitos societários. Além da complexidade que apresentam, e com a qual nem sempre os juízes estão familiarizados, o tempo de duração dos processos não se coaduna com o dinamismo empresarial. Acresce que o litígio, quando conhecido pelo público, pode afetar a imagem, o crédito da empresa, e até o valor de suas ações, de modo que a confidencialidade é uma garantia para se obter uma solução dos conflitos, com o mínimo de prejuízo social.

 

Todas essas razões militam em favor do uso da arbitragem nos conflitos societários, abrangendo tanto os litígios entre acionistas majoritários e minoritários, ou entre sócios com participações iguais, como os conflitos existentes entre administradores e sócios, enfim, toda a vida interna da empresa, inclusive a interpretação dos estatutos ou do contrato social e dos acordos de acionistas.

 

Durante longo tempo, a arbitrabilidade desses conflitos ensejou algumas dúvidas e opiniões divergentes, alegando-se tanto o caráter institucional da sociedade como o fato de serem imperativas as normas de direito societário. Tais argumentos não mais prevalecem, em virtude, inicialmente, do trabalho da doutrina, mas, já agora, em decorrência da lei5, que, em boa hora, consagrou definitivamente a arbitragem na matéria6.

 

Com efeito, o que se discute atualmente são os limites que poderia sofrer a validade da cláusula compromissória ou da decisão arbitral em determinados casos. Outros temas, tais como a vinculação da cláusula compromissória estatutária7, a extensão da cláusula compromissória a terceiros não signatários8 e a arbitrabilidade em contratos conexos9, são questões recorrentes na arbitragem envolvendo conflitos societários.

 

A arbitragem também pode ser usada como mecanismo de definição ou revisão de preço, especialmente em casos em que o preço está sujeito a condições externas ao contrato. Em um caso em que participamos, a arbitragem foi utilizada para determinar o preço de venda das ações resultante do exercício da opção de venda pelos requeridos.

 

Em outra arbitragem, envolvendo uma controvérsia entre os sócios de uma joint venture, os árbitros adotaram a fórmula prevista na cláusula sobre exercício de opção de venda pelo acionista dissidente para o cálculo da indenização respectiva. Nesse sentido, é possível verificar que tribunais arbitrais vêm adotando, por analogia, fórmulas contratuais ao cálculo de indenização na hipótese de rompimento da affectio societatis.

 

Por outro lado, muitas vezes as arbitragens levam as partes a realizar acordos, seja no momento da constituição do tribunal arbitral, seja numa fase mais adiantada do procedimento. Isso tem sido bastante comum, pois, instituída a arbitragem, as partes normalmente têm melhores condições de analisar as situações respectivas, os riscos de uma decisão desfavorável e as eventuais tendências dos árbitros. Em um recente caso em que atuamos envolvendo um contrato de joint venture, as partes entraram em um acordo após analisarem cuidadosamente o pedido de arbitragem e as manifestações subsequentes. As partes consideraram ser mais vantajosa a volta do statu quo ante à transação, resultando na devolução pela requerente das ações à requerida e no reembolso à requerente do valor pago.

 

Atualmente, vê-se na jurisdição arbitral mais do que um instrumento para a solução de angústias conflituosas. O árbitro, como o juiz, abandona, assim, o papel passivo que tinha no passado, para “encaminhar soluções, enfatizar o que é útil e sancionar os abusos”. Ele é um garantidor da paz social, e, especialmente, da sobrevivência da empresa num clima construtivo e de harmonia. É o juiz ativo, construtor e indutor ou criador de soluções adequadas, que já se denominou “o juiz treinador” (le juge entraineur). Pode-se, até, concluir que, na arbitragem societária, ele tem, ou pode ter, uma competência maior do que a do juiz, quando ela lhe é atribuída pelas partes, para encontrar e aplicar soluções inspiradas no pragmatismo ético. Cabe-lhe conciliar a eficiência e a rapidez exigidas pelos problemas da companhia, com a escala de valores que se impõe nas relações comerciais, a função social da empresa e a segurança jurídica. Para tanto, poderá recorrer não só à legislação aplicável ao contrato, mas, também, à soft law e à lex mercatoria, cujos princípios estão, hoje, consolidados em vários instrumentos internacionais.

 

Se o mundo se caracteriza pela audácia da esperança e pela ditadura da urgência, também se deve enfatizar a audácia da criatividade, que abrange tanto o diagnóstico dos problemas como a apresentação de soluções. Como bem salienta Tullio Ascarelli, “na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas ideias novas, mais do que sutis interpretações”. Cabe, pois, aos árbitros estarem preparados para essa nova fase do direito societário, na qual eles têm um importante papel a desempenhar.

 

 

  1. “Brasil é o terceiro país preferido do investidor”, O Estado de São Paulo, 07.09.2010.

 

  1. Ibidem.

 

  1. Peter F. Drucker, A revolução invisível, tradução brasileira, São Paulo, Pioneira, 1977.

 

  1. Escreve a respeito o Professor Miguel Reale: “O Código Civil, ao disciplinar a vida das associações e das sociedades, inclusive das empresas, tem por finalidade ‘democratizá-las’, respeitando-lhes sua necessária autonomia” (Estudos Preliminares do Código Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 83).

 

  1. A arbitrabilidade dos conflitos societários se consolidou com a aprovação da Lei de Arbitragem nº 9.307/1996, a decisão do STF a respeito de sua constitucionalidade e a inclusão de previsão expressa na Lei das Sociedades por Ações (§ 3º do art. 109, acrescentado ao texto original pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001).

 

  1. Demonstração do que se afirma foi a previsão de recurso à arbitragem incluída no Regulamento do Novo Mercado da Bovespa, em termos mais amplos do que aqueles do art. 109, §3° da lei societária, abrangendo não só acionistas, mas também os administradores e os conselheiros das empresas:
    13.1. Arbitragem. A BOVESPA, a Companhia, o Acionista Controlador, os Administradores e os membros do Conselho Fiscal comprometem-se a resolver toda e qualquer disputa ou controvérsia relacionada ou oriunda deste Regulamento de Listagem, do Contrato de Participação no Novo Mercado, das Cláusulas Compromissórias, em especial, quanto à sua aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem, nos termos do seu Regulamento de Arbitragem”.
    Também evidencia essa tendência o fato de diversas entidades governamentais e privadas atuantes no mercado de valores imobiliários terem passado a incentivar a utilização de cláusulas compromissórias em estatutos sociais de companhias abertas e demais instituições do mercado, como se verifica do Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa, do IBGC, do Regulamento do Nível II de Governança Corporativa e do Novo Mercado da BOVESPA, e das recomendações sobre governança corporativa editadas pela CVM.

 

  1. Carlos Augusto da Silveira Lobo, “A cláusula compromissória estatutária”, Revista de Arbitragem e Mediação, n° 22, jul./set. 2009, p. 14, e “A cláusula compromissória estatutária (II) (Anotações adicionais)”, Revista de Arbitragem e Mediação, n° 26, abr./jun. 2010, no prelo. Vide também: Donaldo Armelin, “Da alteração estatutária de companhia para inclusão de cláusula compromissória e a incompetência da Junta Comercial para analisar sua legalidade material”, Revista de Arbitragem e Mediação, nº 24, jan./mar. 2010, p. 28 e ss.; Pedro Batista Martins, “A arbitrabilidade subjetiva e a imperatividade dos direitos societários como pretenso fator impeditivo para a adoção da arbitragem nas sociedades anônimas”, in Diogo Leite de Campos, Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins (Coord.), A evolução do direito no século XXI: estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald, Coimbra: Almedina, 2007, p. 445-463; Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, “A arbitragem na Lei das Sociedades Anônimas”, in Rodrigo R. Monteiro Castro e Leandro Santos de Aragão (Coord.), Sociedade Anônima: 30 anos da Lei nº 6.404/76, São Paulo, IDA – Quartier Latin, 2007, p. 262 e ss.; José Maria Rossani Garcez, Arbitragem Nacional e Internacional, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 109 e ss; Marcelo Dias Gonçalves Vilela, Arbitragem no Direito Societário, Belo Horizonte, Mandamentos, p. 184 e ss.; José Virgílio Lopes Enei, “A arbitragem nas sociedades anônimas”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 129, jan./mar. 2003, p. 136-173; Marco Aurélio Gumieri Valério, “Arbitragem nas sociedades anônimas: aspectos polêmicos da vinculação dos acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária, após a inclusão do § 3° do art. 109 da Lei n° 6.404/76 pela Lei 10.303/2001”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 139, jul./set. 2005, p. 164-176; Olivier Caprasse, Les sociétés et l’arbitrage, Paris/Bruxelas, Bruylant/LGDJ, 2002, especialmente p. 247 e ss.; Daniel Cohen, Arbitrage et Société, Paris, LGDJ, 1993, p. 258 e ss.; Bernard Hanotiau, “L’arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés”, in Liber Amicorum Claude Raymond – Autour de l’arbitrage, Paris, Litec, 2004, p. 97 e ss.

 

  1. Arnoldo Wald, “A arbitragem, os grupos societários e os conjuntos de contratos conexos”, Revista de Arbitragem e Mediação, n° 2, mai./ago. 2004, p. 31-59. Nesse sentido, vide: Decisão de 23 de setembro de 1982, caso CCI n° 4131, in Sigvard Jarvin e Yves Derains (Ed.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, Deventer/The Netherlands, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990, p. 146-153; e sentença arbitral de 1988, caso CCI n° 5103, in Sigvard Jarvin, Yves Derains e Jean-Jacques Arnaldez (Ed.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990, Deventer/The Netherlands, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p. 361-370; Clávio Valença Filho, “Requalificação de ato de órgão arbitral por jurisdição estatal”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 9, jul./set. 2000, p. 337-350; Sentença arbitral de 2003, caso CCI n° 10988, in Jean-Jacques Arnaldez, Yves Derains e Dominique Hascher (Ed.), Collection of ICC Arbitral Awards 2001-2007, London, Kluwer Law International, 2009, p. 719-726; Caso Trelleborg do Brasil Ltda. et al. v. Anel Empreendimentos Participações e Agropecuária Ltda, TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Ap. Civ. 267.450-4/6, Relatora Des. Constança Gonzaga, j. 24.05.2006, Revista de Arbitragem e Mediação, n° 10, jul./set. 2006, p. 243 e ss.
  2. Bernard Hanotiau, Complex arbitrations, multiparty, multicontract, multi-issue and class actions, The Netherlands, Kluwer Law International, 2005, p. 1-2.

    Arnoldo Wald é advogado, parecerista, árbitro, professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), doutor honoris causa da Universidade de Paris II, membro da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI).